Aktuell steht ein Referentenentwurf für die 10. GWB-Novelle im Raum.^[1] Dieser enthält weitreichende Anpassungen für die Digitalwirtschaft. Einige beziehen sich auch auf den Zugang zu Daten. Dieser Beitrag nimmt eine erste Einordnung vor und diskutiert den kartellrechtlichen Zugang zu Daten de lege lata und de lege ferenda.

___STEADY_PAYWALL___

A.  Einleitung und Hintergründe

Die Debatte über den Zugang zu Daten ist erst seit wenigen Jahren in eine größere Bekanntheit getreten. Davor wurde sie entweder nicht ernst genommen oder aber von einer anderen Fragestellung in den Hintergrund gedrängt, nämlich der nach einem sogenannten „Eigentum an Daten“. Dabei liegt der Zusammenhang bereits mit dem zweiten Aspekt offenbar: Sollte es ein Eigentum an Daten oder eine mindestens vergleichbare Stellung eines Unternehmens – und an letzterer knüpft dann das Kartellrecht an – so wäre die nächste Frage die nach den Schranken. Denn wo eine absolute Stellung besteht, wird es im Wirtschaftsleben auch gegenläufige Interessen oder Nachfragen geben. Aus dem Kartellrecht hätten sich deshalb auch zahlreiche Einwände ergeben, wäre das Projekt ernsthaft weiter verfolgt worden. Isoliert betrachtet stellte sich die Frage zuerst im Zusammenhang mit den unspezifisch als groß empfundenen Datenschätzen der derzeit vor allem in den Verbraucher- und Endnutzersegmenten tätigen digitalen Plattformen. Deren wirtschaftlicher Erfolg bildete bald die Grundlage für die Frage, ob diese Unternehmen allein von den Vorteilen eines großen Datenschatzes profitieren können sollten. Daran schloss sich die Diskussion darüber an, ob das geltende Recht ausreicht oder ob es Änderungen bedarf und wenn ja, wie diese ausgestaltet werden müssten.

Der seit mehreren Monaten bekannte Referentenentwurf für die 10. GWB-Novelle nimmt sich dieser Diskussion in Teilen an. Er enthält unter anderem Regelungen über Anpassungen im Bereich der Marktmachtmissbrauchskontrolle. Einige von diesen haben deutliche Bezüge zur Digitalwirtschaft, weshalb der Vorschlag auch die Überschrift „GWB-Digitalisierungsgesetz“ trägt. Derartige Formulierungen sind in den letzten Jahren in Mode gekommen. Es würde dem Vorschlag besser stehen, hätte man dies unterlassen, da er damit nicht allein unter der Ambition steht, nunmehr ein vermeintliches kartellrechtliches Allheilmittel für die sogenannten GAFAMs^[2] zu erlangen. Denn dieses wird es wohl nie geben. Und wollte man die unternehmerischen Geschicke dieser Plattformen in eine bestimmte Richtung lenken, wäre das sektorspezifische Regulierungsrecht wohl die bessere Lösung, also etwa das Telekommunikationsrecht oder ausdrückliche Zugangsansprüche in Fachmaterien wie dem Finanzdienstleistungsaufsichtsrecht. Die Anpassungen des Referentenentwurfs sind lediglich klarstellend, wie auch dieser Beitrag zeigen wird.

Die wettbewerbspolitischen Gründe für diese Vorschläge wie auch die Diskussion über den Zugang zu Daten liegen v.a. in einigen wettbewerblichen Besonderheiten, die bei digitalen Plattformen stark hervortreten. Dazu gehören allen voran die sogenannten Netzwerkeffekte. Diese beschreiben die Auswirkungen der Entscheidungen einzelner Individuen auf das Verhalten anderer Individuen eines Netzwerkes. Netzwerkeffekte können dazu führen, dass allein aufgrund des netzwerktypischen Mehrwerts eines bestimmten Angebots die Nutzergruppe und der für diese entstehende Nutzen ansteigen. Dieses Ansteigen kann sich exponentiell darstellen. Dies wiederum kann zu starken Konzentrationstendenzen zugunsten der Unternehmen führen, die Netzwerkeffekte für sich auszunutzen wissen. Gleichzeitig erhalten diese Unternehmen bessere Möglichkeiten, Informationen und damit Daten über ihre Nutzer zu erhalten. Einher geht diese Entwicklung mit Größenvorteilen, da mit steigender Zahl sich die Kosten verringern können.

B.  Zugang zu Daten nach geltendem Recht

Bevor die Vorschläge des Referentenentwurfs diskutiert werden, soll der Zugang zu Daten anhand des geltenden materiellen Rechts dargestellt werden. Darauf aufbauend soll in der Folge erörtert werden, welche Notwendigkeit für die Anpassungsvorschläge besteht, wie diese auszulegen wären und welche Schwächen bestehen. Der materiell-rechtliche Zusammenhang des Zugangs zu Daten besteht dabei vor allem mit dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Die Begründung als Folge des Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen oder im Rahmen der Fusionskontrolle als Verpflichtungszusage soll hier vernachlässigt werden, da es sich dabei um freiwillige Zugangsgewährungen handelt.

I.  Datenmacht

In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob ein Unternehmen über eine Marktstellung verfügt, die es durch die Zugangsverweigerung zu Daten missbrauchen kann. Zunächst naheliegend kommt dafür eine Marktmachtstellung in Bezug auf Daten selbst in Betracht. Daneben und nicht weniger relevant wird es bei digitalen Plattformen häufig Marktstellungen geben, die losgelöst sind von Daten selbst, deren Zugangsverweigerung stattdessen das Mittel sind.

1.  Marktabgrenzung und Marktmachtbestimmung bei mehrseitigen Märkten

Grundsätzlich enthält § 18 Abs. 1 GWB bereits das ausreichende Instrumentarium, um auch in komplexeren Konstellationen Märkte abzugrenzen und Marktmacht zu bestimmen. Eine nur vermeintlich hohe Hürde stellt die Marktabgrenzung bei sogenannten mehrseitigen Märkten dar. Denn um solche handelt es sich häufig bei digitalen Plattformen. Das bedeutet, dass das Unternehmen gegenüber mehreren Nutzergruppen tätig wird, zwischen denen indirekte Netzwerkeffekte bestehen. Diese Nutzergruppen können sich gleichzeitig als nachfragende oder anbietende Gruppe darstellen, sodass jeweils die Annahme eines Marktes in Betracht kommt. Wird zwischen zwei Gruppen mit jeweils inkongruenten Interessen vermittelt, so liegt die Annahme unterschiedlicher Märkte nahe. Das kommt insbesondere bei Vertriebsplattformen mit einer Verkäufer- und einer Einkäuferseite in Betracht. Wird jedoch lediglich eine einheitliche Dienstleistung angeboten, die von mehreren Nutzern wahrgenommen werden kann, die dennoch für sich unterschiedliche Interessen wahrnehmen, so kann auch ein einheitlicher Markt bestehen. Ein Beispiel hierfür können Zahlungsdienste oder Dating-Plattformen bilden. Häufig jedoch werden derartige Geschäftsmodelle mit stark unterschiedlichen Verknüpfungen innerhalb einer Plattformstruktur integriert.

2.  Datenzugang als positives Marktmachtkriterium

Bereits die bisherige Praxis zur Bestimmung marktmächtiger Stellungen berücksichtigte den Zugang des untersuchten Unternehmens zu Beschaffungsmärkten. Im deutschen Kartellrecht befindet sich eine entsprechende Bestimmung in § 18 Abs. 3 Nr. 3 GWB. Mit der 9. GWB-Novelle kam hierzu ergänzend als neues Kriterium „sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten“ nach § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB. In einem ersten Entwurf hieß es noch lediglich „sein Zugang zu Daten“. In einer späteren Version wurde die Wettbewerbsrelevanz ergänzt. Ob es dieser Ergänzung bedurft hätte, erscheint jedoch fraglich. Denn nach dem Regelungszweck der Vorschriften über die Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung kann nur berücksichtigt werden, was eine marktbeherrschende Stellung begründet, mithin an sich bereits wettbewerbsrelevant ist.^[3] Eine genauere Begründung wird im Gesetzgebungsverfahren nicht geliefert.

Als ein mögliches Beispiel dieser Fallgruppe nennt die Begründung die exklusive Herrschaft über bestimmte Daten.^[4] Hierdurch könnten Marktzutrittsschranken begründet werden mit der Folge eines geringeren Wettbewerbsdrucks auf das untersuchte Unternehmen. In diesem Zusammenhang müssen auch die weiteren Beispiele aus der Regierungsbegründung verstanden werden, wie zum Beispiel eingeschränkte Möglichkeiten zum Aufbau gleicher Datensätze oder die Fähigkeiten und Möglichkeiten des betroffenen Unternehmens zur Datenauswertung und Datenverarbeitung. Maßgeblich für eine Abgrenzung zu einem reinen Datenvorsprung ist also Exklusivität in der Form, dass sich das den Zugang innehabende Unternehmen einem Wettbewerbsdruck entziehen kann oder durch seine Entscheidungen den Wettbewerb beeinflussen kann.^[5]

Feststellungen über die Marktmacht durch Datenmacht dürften die Praxis vor erhebliche Herausforderungen stellen.^[6] Denn zum einen lassen sich derzeit noch keine tatsächlichen oder rechtlichen Vermutungen für die Behauptung heranziehen, die marktbeherrschende Stellung bestehe in Form des Zugangs eines bestimmten Unternehmens zu Daten.^[7] Zum anderen hängt diese Feststellung wiederum von dem jeweiligen Zugangsobjekt ab. Die Inhaberschaft über personenbezogene Daten schließt eine gleichzeitige Inhaberschaft durch einen Wettbewerber nicht aus. Wettbewerber können auch beim Markteintritt diese Daten grundsätzlich ohne Weiteres selbst generieren.^[8] Mit Skepsis zu sehen ist die Begründung von Wettbewerbsvorteilen und Marktmacht, weil Wettbewerber nur eingeschränkte Möglichkeiten zum Aufbau vergleichbar großer Datenpools hätten.^[9] Hier erscheint die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung nur unter zusätzlicher Berücksichtigung von indirekten Netzwerkeffekten und Größenvorteilen gerechtfertigt.^[10] Anders kann dies jedoch bei nicht-personenbezogenen Daten zu sehen sein. Hier können rechtliche oder faktische Hindernisse vorliegen, die eine Duplizierbarkeit ausschließen, zum Beispiel in Form von rechtlichen Schutz- oder Verbotsnormen oder auch der faktischen Inhaberschaft eines ansonsten nicht zu erlangenden Datenschatzes.^[11]

3.  Rechtliche Offenheit weitergehender Analysen

Grundsätzlich ist zu bedenken, dass die Vorschriften über die Marktabgrenzung und Marktmachtfeststellung in § 18 GWB wie auch in der europäischen Praxis zwar schematisierende Erleichterungen anbieten. Dazu gehören die widerlegbaren Vermutungen, dass bei Überschreitung einer bestimmten Marktanteilsschwelle eine marktbeherrschende Stellung vorliegt. Diese sind allerdings in digitalen Sachverhalten häufig nicht besonders hilfreich. Denn unabhängig davon bestimmt sich die marktbeherrschende Stellung danach, ob Wettbewerber nicht oder nicht ausreichend tätig sind oder kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Bei digitalen Plattformen können die Wirkungskräfte des Wettbewerbs besonders stark auf die verschiedenen Nutzergruppen durchschlagen.^[12] Die wettbewerblichen Kräfte können also auch marktübergreifend wirken. Das bedeutet zum einen, dass Vermutungen aufgrund von Marktanteilen allgemein bei digitalen Plattformen schon unter der Schwäche unbestimmter und nicht ausreichender Sachverhaltsauswertung leiden können. Diese Schwäche kann in der konkreten Anwendung zu rechtsfehlerhaften Entscheidungen führen. Denn zum anderen bedeutet die Anknüpfung an die Legaldefinition einen Vorrang der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung, nicht aber der Marktanteilsschwelle. Liegen also Anhaltspunkte für ein Vorliegen weiterer wettbewerblicher Umstände vor, so müssen diese auch zugunsten eines Unternehmens mit hohen Marktanteilen berücksichtigt werden.

4.  Relative Marktmacht

Schließlich bietet sich im deutschen Kartellrecht die Möglichkeit der Feststellung der relativen Marktmacht nach § 20 Abs. 1 S. 1 GWB. Diese ist mit der Rechtsfolge verknüpft, dass dann ebenso das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB gilt. Anders als bei der Bewertung der Marktstellung auf einem relevanten Markt knüpft dies an einer Stellung gegenüber den betroffenen Unternehmen selbst an. Diese müssen sich in der Lage sehen, dass sie derart von dem Angebot des relativ marktmächtigen Unternehmens abhängig sind, dass ihnen ein Wechsel zu alternativen Angeboten nicht zumutbar ist. In der Praxis bei digitalen Plattformen hat dies bislang noch wenig Bedeutung erfahren. Dabei bieten sich grundsätzlich besonders hier Möglichkeiten einer gezielteren Adressierung der wettbewerblichen Problemstellungen im Wirken digitaler Plattformen. Entsprechend nachvollziehbar erscheint die Annahme einer spezifischen Fallgruppe der sogenannten plattformbedingten Abhängigkeit.^[13]

II.  Zugangsverweigerung als materielle Grundlage

An die Frage der Marktbeherrschung schließt sich die des Missbrauchs an. Im Zusammenhang mit dem Zugang zu Daten besteht hier grundsätzlich ein dogmatischer Begründungsansatz bereits nach geltendem Kartellrecht. Denn die Verweigerung des Zugangs zu Daten kommt grundsätzlich als besondere Ausprägung des Marktmachtmissbrauchs in Betracht.

1.  Anspruchsgrundlage

Das Interesse beim Zugang zu Daten ist regelmäßig in Richtung eines Belieferungsanspruchs gerichtet. Dabei ergibt sich außerhalb des Kartellschadensersatzrechts kein direkter Leistungsanspruch. Es ist vielmehr auf die Vorschrift des § 33 Abs. 1 GWB über den Unterlassungsanspruch abzustellen. Danach kommt es auf einen Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften an. Diese sehen derzeit jedoch nur Verbote vor. Dogmatisch ergeben sich kartellrechtliche Belieferungsansprüche deshalb aus einer doppelten Verneinung: Es wird das Unterlassen einer verweigerten Geschäftsbeziehung verlangt. Die Ausgestaltung als Unterlassungsanspruch und nicht als positiver Leistungsanspruch zieht weitere prozessuale Folgen hinsichtlich der Durchsetzbarkeit nach sich.

2.  Marktmachtmissbräuchliche Geschäftsverweigerung

Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann seine Marktstellung missbrauchen, indem es anderen Unternehmen den von ihnen begehrten Geschäftsabschluss verweigert. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass gerade dieser Geschäftsabschluss wettbewerblich erforderlich ist.

a)  Essential Facilities Doctrine

Zunächst aus der US-amerikanischen Praxis stammt die sogenannte Essential-Facilities-Doktrin. Danach soll für die Inhaber wesentlicher Einrichtungen ein Verbot des Missbrauchs einer natürlichen Monopolstellung gelten. Dieser Gedanke wurde in der Folge auch in der europäischen Praxis übernommen.^[14] Grundsätzliche Voraussetzungen dieser argumentativen Figur sind, dass ein Unternehmen über eine Einrichtung auf einem Markt verfügt, die für nachfragende Unternehmen unerlässlich ist und deren Verweigerung eine Beschränkung wirksamen Wettbewerbs darstellt, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung besteht. Wirksamer Wettbewerb kann dabei auch von potenziellem Wettbewerb ausgehen. Deshalb kommt es nicht auf die Ernsthaftigkeit der unternehmerischen Vorhaben an, die mit der Einrichtung erstrebt werden.

Im deutschen Kartellrecht wurde die Essential-Facilities-Doktrin in der Folge auch als ausdrückliches Regelbeispiel des Missbrauchsverbots in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB aufgenommen. Die Ausgestaltung als Regelbeispiel und der Wortlaut „insbesondere“ zeigen auf, dass es sich hierbei nicht um eine abschließende Regelung handelt und demnach dogmatische Begründungen mit ähnlicher Zielrichtung auch über die anderen Regelungen des Missbrauchsverbots möglich sind, insbesondere dabei den Behinderungsmissbrauch gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Bislang wurden insbesondere diejenigen Fälle dabei diskutiert, die nicht unter Netzwerke im Sinne der Nr. 4 fallen.

b)  Daten als Zugangsobjekte

Konsequenterweise wäre die Frage, ob und wie auch Daten unter die Essential-Facilities-Doktrin fallen.^[15] Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Voraussetzungen der Rechtsprechung nicht für sich allein stehen, sondern allein als Argumente bei der Anwendung der kartellrechtlichen Vorschrift des Missbrauchsverbots herangezogen werden können. Demnach sind nicht die einzelnen Voraussetzungen als solche auszulegen, sondern stets allein die kartellrechtliche Vorschrift des Art. 102 AEUV bzw. § 19 Abs. 2 GWB: Das bedeutet, dass nicht aus der bislang fehlenden Kasuistik zur Essential-Facilities-Doktrin und ihrer Anwendung auf Datensachverhalte darauf geschlossen werden kann, dass derartige Rechtsanwendung ausgeschlossen ist. Auch Daten an sich können demnach ausreichendes Zugangsobjekt sein, sofern die Verweigerung des Zugangs zu ihnen wirksamen Wettbewerb ohne Rechtfertigung beeinträchtigt.

c)  Besonderheiten bei Daten und Abgrenzungsmöglichkeiten

Allein schon hinsichtlich der Verwendungszwecke von Daten im Wettbewerb erscheint es nachvollziehbar, zwischen verschiedenen Kategorien zu unterscheiden. Allein bei personenbezogenen Daten fehlt häufig bereits die Exklusivität des Zugangs. Dies wird zwar wiederum anders sein bei schlicht großen Datenpools. Bei diesen steht jedoch weniger das konkrete Datum im Raum als vielmehr die Verarbeitungsmöglichkeit und die Zugriffsmöglichkeiten. Entsprechend erscheint es hier häufig naheliegender, den eigentlichen Zugang zu Daten in den Hintergrund treten zu lassen und stattdessen die Zugangsverweigerung hinsichtlich der eigentlichen Infrastruktur zu untersuchen, die im Zusammenhang mit der Datenverarbeitung steht.

Problematisch wird bei großen Datenpools jedoch die Möglichkeit sein, überhaupt diejenigen Daten zu bestimmen, deren Zugangsverweigerung einen Missbrauch darstellen soll. Derartige Verlangen dürften regelmäßig unsubstantiiert sein, wenn sie nicht wiederum an der Infrastruktur und einer konkreten wettbewerblichen Maßnahme anknüpfen.

Anders mag dies bei sachbezogenen Daten mit einer konkreten wettbewerblichen Verwertungsstrategie sein. Dies ist unter anderem bei sachbezogenen Daten der Fall, die bereits aufgrund ihres offenen Zwecks eine Bedeutung für den Wettbewerb haben.

III.  Schwächen kartellrechtlicher Lösungen

Die vorhergehend aufgestellten dogmatischen Erwägungen ermöglichen zwar grundsätzlich die Durchsetzung eines Zugangs zu Daten mittels Anwendung kartellrechtlicher Vorschriften. Nicht verschwiegen werden sollen dabei jedoch die rechtlichen Hürden bei der Durchsetzung entsprechender Zugangsbegehren. Diese Erwägungen sollen gleichzeitig Grundlage für eine Auseinandersetzung mit den Vorschlägen des Referentenentwurfs zur 10. GWB-Novelle sein.

1.  Unwissen

Zunächst besteht in tatsächlicher Hinsicht regelmäßig nur ein diffuses Wissen über die Datenbestände einzelner Unternehmen und deren daraus folgende wettbewerbliche Möglichkeiten. Zwar kann häufig aus den jeweiligen wirtschaftlichen Tätigkeiten empirisch auf einen Teil der verarbeiteten Daten geschlossen werden. So lassen sich etwa Aussagen darüber treffen, welche Informationen über Nutzungsverhalten unmittelbar erhoben werden. Jedoch werden sich daraus regelmäßig keine Schlüsse auf weitere Verarbeitungstätigkeiten ziehen lassen. In Bezug auf personenbezogene Daten ließen sich also wohl die unmittelbaren Verarbeitungen direkt ermitteln, nicht aber jedes abstrakte wettbewerbliche Wissen.^[16]

Würde sich eine Behörde oder ein Gericht im Rahmen der Auslegung der kartellrechtlichen Vorschriften äußern, steht der Einwand angemaßten Wissens im Raum. Dieser lässt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ableiten und bedeutet, dass der Staat bei Eingriffen im Rahmen der verfassungsmäßigen Rechtfertigung eine vernünftige Erklärung bieten muss. Empirische Feststellungen müssen dabei als solche ebenso nachvollziehbar sein. Dabei wären grundsätzlich auch Prognosen oder Vermutungen möglich. Prognose meint dabei die Annahme fehlenden Wissens über zukünftige Entwicklung. Vermutung meint in diesem Zusammenhang die rechtliche Fiktion erheblichen Wissens über gegenwärtige Umstände. Diese müssen aber als solche auf einer vernünftigen Tatsachengrundlage basieren. Bislang bestehen hierzu noch keine Begründungsansätze in der Rechtspraxis.

2.  Zulässiger monopolistischer Wettbewerb

Desweiteren ist zu beachten, dass Wettbewerb keinesfalls allein der Herstellung eines ständigen Harmoniezustandes dient. Vielmehr ist es gerade Ausdruck der Ausübung der Wettbewerbsfreiheiten und damit effektiven Wettbewerbs. Dies geschieht aber, indem sie sich Vorteile sichern und diese ausnutzen. Dies müsste entsprechend berücksichtigt werden, insbesondere im Hinblick auf „Vorteile durch Daten“. Denn nicht jeder wettbewerbliche Vorteil ist als solcher bedenklich. Hier werden noch Grenzziehungen erforderlich sein. Der monopolistische Wettbewerb geht einher mit dem Einwand angemaßten Wissens. Denn wenn die wettbewerblichen Geschicke zunächst allein bei den Unternehmen liegen, sind Aussagen über die wettbewerblichen Auswirkungen mit einem zusätzlichen Unsicherheitsfaktor verbunden.

3.  Unbestimmtheit kartellrechtlicher und Vorzüge sektorspezifischer Lösungen

Die beiden vorgenannten Umstände münden in der Zusammenfassung, dass der Zugang zu Daten häufig mit dem Risiko der Unbestimmtheit einhergeht. Dies lässt sich zum einen in materieller Hinsicht damit zusammenfassen, dass tatsächliche Feststellungen nicht oder nur schwer möglich sind. Prozessual kommt die Herausforderung einer erfolgversprechenden Antragstellung hinzu.^[17]

Für konkrete Zugangsansprüche zu Daten folgen daraus zwei Denkansätze Erstens ist das Kartellrecht regelmäßig nicht der bestgeeignete Regelungsort. Hilfreicher sind sektorspezifische Zugangsansprüche, wenn diese an konkret beschriebenen wettbewerblichen Problemstellungen anknüpfen. Zweitens sollten diese sektorspezifischen Zugangsansprüche in Form konkreter Leistungsansprüche ausgestaltet werden, die dem Adressaten wie auch Betroffenen eine konkrete Handlungsform vorgeben.

IV.  Zusammenfassung

Bereits das geltende Kartellrecht ermöglicht unter engen Voraussetzungen und mit einigen praktischen Herausforderungen die Durchsetzung von Ansprüchen, die im Ergebnis einem Zugang zu Daten gleichkommen. Allerdings haben diese Vorschriften verschiedene Schwächen, sodass im Ergebnis sektorspezifische Zugangsregulierungen in Form konkreter Leistungsansprüche effektiver sind.

B.  Vorschläge aus dem Referentenentwurf

Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle macht an mehreren Stellen Vorschläge für datenbezogene Anpassungen. Zum einen nimmt er auf der Ebene der Marktmachtfeststellung das Kriterium der sogenannten Intermediärsmacht auf, das im Gefüge des § 18 GWB anzuwenden ist. Zum anderen nimmt er an zwei Stellen Konkretisierungen über den Marktmachtmissbrauch und die Zugangsverweigerung zu Daten vor. Schließlich wagt er einen Vorschlag über einen neuen § 19a GWB, der ein zweistufiges kartellrechtliches Ex-ante-Regulierungsverfahren vorsieht.

I.  „Intermediärsmacht“

§ 18 GWB soll um einen weiteren Absatz 3b ergänzt werden. Dieser sieht die Aufnahme des Konzepts der sogenannten Intermediärsmacht vor. Stark verkürzt handelt es sich dabei um eine Situation, in der ein Unternehmen Leistungen anbietet, die gerade aufgrund seiner Vermittlungstätigkeit eine besondere wettbewerbliche Bedeutung erlangen können.^[18] Angesichts des grundsätzlichen Kriteriums aus § 18 Abs. 1 GWB zur marktbeherrschenden Stellung hat dies allein klarstellende Wirkung. Dies spiegelt sich im Wortlaut wieder. Demnach sei bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, „insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen“. Ein „Insbesondere“ kann es nur geben, wenn es auch den Regelfall gibt, also die Marktmacht als Anbieter oder Nachfrager von Leistungen oder Produkten. Auf eine genaue Bestimmung der Vermittlungsleistung wird es deshalb seltener ankommen, solange sich ein Markt und damit verbunden Marktmacht feststellen lässt.

II.  Ergänzung des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB

Das vorherige Regelbeispiel zur Essential-Facilities-Doktrin soll ergänzt werden um das Zugangsobjekt Daten. Ansonsten bleibt das Kriterium gleichlautend insofern, dass es auf die Notwendigkeit zur Tätigkeit auf einem vor- oder nachgelagerten Markt ankommen soll. Damit wird dieser dogmatische Begründungsansatz jedoch unnötig eingeschränkt und damit wieder der Zugang zu Daten auf den Behinderungsmissbrauch sowie die Generalklausel verdrängt. Denn zum einen handelt es sich damit um ein Kriterium, das nicht zwingend ist. Vielmehr kommt es darauf an, dass die Geschäftsverweigerung überhaupt wirksamen Wettbewerb beschränkt. Das ist zum anderen aber auch auf Märkten denkbar, die nicht in einem Verhältnis der Vor- oder Nachgelagertheit zu dem marktmächtigen Unternehmen stehen. Überhaupt ist nicht einmal die Abgrenzung oder Bestimmung eines Marktes auf der Seite des Zugangsnachfragers maßgeblich. Der Gewinn dieser klarstellenden Regelung wird deshalb in der Praxis eher gering sein und sich darauf beschränken, dass der Aspekt Zugang zu Daten nunmehr überhaupt positiv in § 19 GWB erwähnt wird.

III.  Kartellrechtliches Ex-ante-Regulierungsverfahren

Besonderes Augenmerk verdient sich der Vorschlag eines neuen § 19a GWB-E. Er steht unter einer Überschrift, die „verbotenes Verhalten“ beinhaltet. Das ist insofern unzutreffend, als das diese Vorschrift keine eigenständigen Verbote enthält, sondern lediglich neue Befugnisse des Bundeskartellamts. Dieses soll bestimmte Unternehmen, die in erheblichem Umfang auf Märkten nach § 18 Abs. 3a GWB tätig sind, in einem ersten Schritt gemäß Abs. 1 als von überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb feststellen können. Daran knüpft sich ein Ermessen der Behörde an, bestimmte Maßnahmen zu erlassen. Hierzu gehört auch ein datenbezogenes behördliches Behinderungsverbot in § 19a Abs. 2 Nr. 3 GWB-E. Ob die Vorschriften allein ausreichend bestimmt sind, erscheint schon fraglich. Denn diese Anordnungsbefugnis deutet eher auf das Verbot einer exklusiven eigenen Zugriffsmöglichkeit im Sinne eines wettbewerblichen Vorteils hin, nicht aber den missbräuchlichen Ausschluss fremder Zugriffsmöglichkeiten. Soweit jedoch das Bundeskartellamt aufgrund dieser Vorschriften entsprechende Datenzugänge in pflichtgemäßer Ermessensausübung erlässt, können diese grundsätzlich zugunsten Dritter als Zugangsansprüche wirken. Sollte es zu einem derartigen Verfahren kommen, läge ein Interesse betroffener Unternehmen wie auch des regulierten Unternehmens selbst nahe praktikable Zugangsregelungen zu schaffen. Hier lassen sich die oben genannten Ausführungen zu ausdrücklichen Leistungsansprüchen übertragen.

IV.  Datenzugangsverweigerung bei relativer Marktmacht

Zwei grundsätzlich sinnvolle Ergänzungen zu Daten enthält der Referentenentwurf hinsichtlich des § 20 GWB. So soll zum einen ein Abs. 1a S. 1 ergänzt werden, der klarstellt, dass sich die Abhängigkeit auch daraus ergeben kann, dass ein Unternehmen auf den Zugang zu Daten für die eigene Tätigkeit angewiesen ist. Da auch diese Möglichkeit bereits unter der allgemeinen Auslegung des § 20 Abs. 1 S. 1 GWB gesehen werden kann, ist auch diese Ergänzung rein deklaratorisch. Für eine effektivere Durchsetzung ist diese Klarstellung jedoch hilfreich, zumal der § 20 GWB bei Plattformsachverhalten allgemein noch zurückhaltend angewandt wird. Ein weiterer Abs. 1a S. 2 soll darüber aussagen, dass eine unbillige Behinderung „auch dann“ in einer Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gesehen werden kann, wenn der Geschäftsverkehr bislang nicht eröffnet ist. Unklar ist, ob aus dem letzten Halbsatz eine einschränkende Auslegung systematisch auch des neuen § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E gelesen werden kann. Mehr spricht auch hier für eine deklaratorische Auslegung und redaktionelle Versehen.

D.  Zusammenfasung

Die Vorschläge der 10. GWB-Novelle mit Bezügen zum Zugang zu Daten sind teilweise hilfreich, stellen aber größtenteils keine erheblichen Neuerungen mit materieller Wirkung dar. Anders ist dies bei der Anordnungsbefugnis des Bundeskartellamts hinsichtlich eines besonderen Zugangsanspruchs als regulatorische Abhilfemaßnahme. Hier werden jedoch die praktischen Anwendungsbereiche noch auszuloten sein.

V

V

^[1]  BMWi, Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie v. , https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungsgesetz-referentenentwurf.pdf?__blob=publicationFile. zuletzt abgerufen am 24.1.2020.

^[2]  Es handelt sich dabei um ein allgemein gebräuchliches Akronym, mit dem diejenigen Adressaten bezeichnet werden, die in jedem Fall als Adressaten eingreifender Maßnahmen angesehen werden, nämlich Google, Amazon, Facebook, Apple und Microsoft.

^[3]  Telle, in: Hennemann/Sattler, Immaterialgüter und Digitalisierung, 2017b, S. 7380.

^[4]  Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 07.11.2016, BT-Drs. 18/10207, S. 51.

^[5]  Vgl. Kommission, Beschl. v. 14.5.2008, COMP/M.4854, TomTom/Tele Atlas; Telle, in:Hennemann/Sattler, Immaterialgüter und Digitalisierung, 2017b, S. 7381; Telle, in:Taeger, Recht 4.0, 2017, S. 4217 f.

^[6]  In die Richtung einer Erleichterung dieser Feststellungen gehen wettbewerbspolitische Überlegungen, nach denen bereits über das plattformspezifische Geschäftsmodell auf eine Marktstellung geschlossen werden soll, vgl. als Übersicht dazu Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen. Endbericht v. 29.8.2018, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/modernisierung-der-missbrauchsaufsicht-fuer-marktmaechtige-unternehmen.pdf?__blob=publicationFile&v=15 (13.11.2018)

^[7]  Vgl. hierzu kritisch Telle, in:Hennemann/Sattler, Immaterialgüter und Digitalisierung, 2017b, S. 7382.

^[8]  Kaben, in:Körber/Immenga, Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie, 2017, S. 1235.

^[9]  Vgl. hierzu bereits Telle, in:Hennemann/Sattler, Immaterialgüter und Digitalisierung, 2017b, S. 7382.

^[10]  Körber, in:Körber/Immenga, Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie, 2017, S., 2017, S. 89.

^[11]  BGH, Urt. v. 6.10.2015, KZR 87/13, WRP 2016, 229 = GRUR-RR 2016, 134, Porsche Tuning; Telle, in:Hennemann/Sattler, Immaterialgüter und Digitalisierung, 2017b, S. 7381.

^[12]  Louven, NZKart 2020, S. 128.

^[13]  Siehe hierzu Heinz, in:Kokott/Pohlmann/Polley, Europäisches, deutsches und internationales Kartellrecht, 2018, S. 309 (321); beführwortend Louven, ZWeR 2019, S. 154 (164f.).

^[14]  EuGH, Urt. v. 6.4.1995, C-241/91 P, C-242/91 P, ECLI:EU:C:1995:98, Slg. 1995, I-00743 = GRUR Int 1995, 490, Magill; EuGH, Urt. v. 26.11.1998, C-7/97, ECLI:EU:C:1998:569, Slg. 1998, I-07791 = GRUR Int 1999, 262 = MMR 1999, 348, Bronner; EuGH, Urt. v. 29.4.2004, C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257, Slg. 2004, 5069 = GRUR Int 2004, 644 = MMR 2004, 456 (m. Anm. v. Hoeren), IMS Health; EuG, Urt. v. 17.9.2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289, Slg. 2007, II-03601 = BeckRS 2007, 70806, Microsoft; in der BGH-Rspr. siehe unter anderem BGH, Urt. v. 13.7.2004, KZR 40/02, GRUR 2004, 966, Standard-Spundfass; BGH, Urt. v. 6.5.2009, KZR 39/06, GRUR 2009, 694 = NJW-RR 2009, 1047, Orange-Book-Standard; BGH, Urt. v. 6.10.2015, KZR 87/13, NZKart 2015, 535 = WRP 2016, 229 (m. Anm. v. Telle), Porsche-Tuning; BGH, Beschl. v. 21.6.2018, I ZR 40/17, GRUR 2018, 955, Ersatzteilinformation.

^[15]  Siehe grundlegend Telle, in:Hennemann/Sattler, Immaterialgüter und Digitalisierung, 2017a, S. 73; Louven, NZKart 2018, S. 217; ausführlich Louven, in: Specht-Riemenschneider/Werry/Werry (Hrsg.), Handbuch Datenrecht und Digitalisierung, 2020, § 7.2 Marktmacht durch Daten – Juristische Perspektive.

^[16]  Louven, ZWeR 2019, S. 154 (183).

^[17]  BGH, Urt. v. 6.10.2015, KZR 87/13, NZKart 2015, 535 = WRP 2016, 229 (m. Anm. v. Telle), Porsche-Tuning; Louven, in: Specht-Riemenschneider/Werry/Werry (Hrsg.), Handbuch Datenrecht und Digitalisierung, 2020, § 7.2 Marktmacht durch Daten – Juristische Perspektive, Rn. 55.

^[18]  Louven, ZWeR 2019, S. 154 (162); Schweitzer et al., Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen 2018, S. 85.