Seit Ausbruch der Covid 19-Pandemie kommt Bewegung auch in das Zivilverfahren.^[1] Die schon seit über 15 Jahren in der ZPO enthaltene Vorschrift des § 128a ZPO wird – notgedrungen – stärker nachgefragt. Dass dies schon seit längerem der gesetzgeberischen Intention ausdrücklich entspricht, zeigt schon der Titel des Gesetzes, mit dem in 2013 Nachschärfungen in die Norm eingeführt wurden.^[2] § 128a ZPO und die darin verwendeten Paradigmen sind dabei selbst – gerade im Angesicht der Corona-Krise – an Grenzen gestoßen.^[3]  Welche Möglichkeiten bieten in diesem Bereich eigentlich Schiedsverfahren? Der folgende kurze Aufriss will einen Überblick geben.

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I. Schiedsverfahren als Alternatives Privates Streitentscheidungsinstrument

Schiedsverfahren bieten eine Alternative zur Streitentscheidung durch staatliche Gerichte. Liegt der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens in Deutschland, bestimmen die §§ 1025 ff. ZPO die Grundsätze des Verfahrens, insbesondere die Frage, ob eine wirksame Schiedsvereinbarung vorliegt, ohne die kein Schiedsverfahren durchgeführt werden kann. Denn das Schiedsgericht kann nur dann staatliche Gerichte als Spruchkörper ersetzen, wenn die am Verfahren beteiligten Parteien sich hierauf geeinigt haben und der Rechtsstreit an sich schiedsfähig ist. Das ist in aller Regel im Fall einer Auseinandersetzung zwischen Unternehmern, beispielsweise aus einem Vertragsverhältnis, unproblematisch. Der von einem Schiedsgericht erlassene Schiedsspruch hat zwischen den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils (§ 1055 ZPO) und ist auf Basis der New York Convention^[4] in der weit überwiegenden Anzahl der Jurisdiktionen dieser Welt vollstreckbar.

Auf das schiedsrichterliche Verfahren sind die Vorschriften zum Ablauf des Erkenntnisverfahrens – mithin also auch § 128a ZPO – nicht anwendbar, solange die Parteien ihre Anwendbarkeit nicht vereinbaren. In §§ 1042 ff. ZPO werden lediglich einige grundlegende Verfahrensregeln (Gleichbehandlung, rechtliches Gehör, Recht auf Verfahrensbeistand durch Rechtsanwälte) aufgestellt. Einzelheiten sind von den Parteien zu regeln oder können bei Fehlen einer Parteivereinbarung vom Schiedsgericht festgelegt werden, § 1042 Abs. 3, Abs. 4 ZPO. Die Parteien sind in ihrer Ausgestaltung des Verfahrens daher völlig frei. Oftmals führen sie das Schiedsverfahren als sog. institutionelles Verfahren, indem sie in ihrer Schiedsvereinbarung die Verfahrensregeln einer Schiedsinstitution zur Anwendung berufen. 

Möglich ist es, das Verfahren ganz ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Der Mündlichkeitsgrundsatz gilt insoweit nur eingeschränkt. Nach § 1047 ZPO und den gängigen Regeln der Schiedsinstitutionen^[5] können die Parteien auf die mündliche Verhandlung verzichten. Auch im Übrigen kann die Kommunikation zwischen dem Schiedsgericht und den Parteien auf schriftliche oder elektronische Korrespondenz und Schriftsätze beschränkt werden. In diesem Fall entsteht kein Bedarf für Lösungen vergleichbar zu § 128a ZPO. In der Praxis bestehen die Parteien aber in aller Regel auf einer mündlichen Verhandlung. Nach Erfahrung des Verfassers ist das selbst in Verfahren der Fall, die einem “fast track”-Regelwerk^[6] unterliegen, also von vorne herein auf möglichst zügige Durchführung abgestimmt sind. Daher besteht – in Zeiten der Covid-19 Pandemie, aber auch im Übrigen – grundsätzlich ein gewisser Bedarf an per Video- oder auch Audioübertragung geführtem Austausch des Schiedsgerichts mit den Parteien.

II. Gemeinsamkeiten und Unterschiede im Lichte von § 128a ZPO

Wie zuvor gesehen, besteht in Schiedsverfahren die Möglichkeit und der praktische Bedarf zum Einsatz von AV-Technik, wie sie auch § 128a ZPO vorsieht. Von rechtlicher Seite bestehen im Umgang mit der Thematik – bedingt durch die Andersartigkeit des Schiedsverfahrens – Unterschiede:

In Schiedsverfahren gilt der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht. Der Öffentlichkeit muss keine Möglichkeit zur Verfolgung des Verfahrens und Überwachung der Entscheidungsfindung gegeben werden, da die Parteien ihren Streit in ein privates Forum verlegt haben und der Gesetzgeber, mithin die Öffentlichkeit, dies für schiedsfähige Streitigkeiten (z.B. Vertragsstreitigkeiten) in seiner Verfahrensordnung zulässt. Schiedsverfahren finden vielmehr in aller Regel nicht nur unter Ausschluss der Öffentlichkeit, sondern unter ausdrücklicher Auflage der Geheimhaltung^[7] statt. Es entfallen somit die zu § 128a ZPO anzustellenden Überlegungen, wie der Öffentlichkeitsgrundsatz – z.B. durch geeignete Platzierung von Monitoren im Gerichtssaal – gewahrt werden kann.

Die Anordnung einer Verhandlungsführung über Videokonferenz durch das Schiedsgericht ist auch weitreichender als die Gestattung nach § 128a ZPO: Nach der Regelung im Erkenntnisverfahren können die Parteien im Fall des § 128a ZPO der mündlichen Verhandlung virtuell beiwohnen und Prozesshandlungen bewirken. Sie sind aber nicht daran gehindert, es sich “anders zu überlegen” und doch noch in personam am Terminsort zu erscheinen.^[8]  Die Gestattung im staatlichen Verfahren nach § 128a ZPO, die nicht zum Entfall des Terminsorts führt, gilt nur für Parteien, ihre anwaltlichen Bevollmächtigten, weitere Beistände, Zeugen und Sachverständige. Das Gericht, insbesondere auch das Gericht als Kollegialorgan, hat sich im Fall des § 128a ZPO weiterhin am Terminsort gem. § 219 ZPO einzufinden.^[9] Im Schiedsverfahren fehlt es an einem Terminsort als festem Anker, an dem eine Partei doch noch auftreten könnte. Für jedes Schiedsverfahren wird zwar ein Schiedsort identifiziert, der das anwendbare Schiedsverfahrensrecht vorgibt und auch Auswirkungen auf flankierende und ergänzende Zuständigkeiten staatlicher Gerichte hat. Der Schiedsort muss jedoch nicht zwangsläufig mit dem Ort übereinstimmen, an dem die Mitglieder des Schiedsgerichts und insbesondere der Vorsitzende niedergelassen ist. Folglich ist die Anordnung einer Videokonferenz im Schiedsverfahren auch “final”, ein Ausweichen auf eine Präsenz vor Ort ist der Partei nicht möglich.

Für § 128a ZPO wird zudem überwiegend vertreten, dass jedenfalls die Beteiligung der Parteien oder ihrer Vertreter (§ 128a Abs. 1 ZPO) nur von einem “anderen Ort” erfolgen kann, der innerhalb der Grenzen der deutschen Gerichtsbarkeit liegt.^[10]  Für Schiedsverfahren gilt diese, auf dem gegenseitigen Respekt der Territorialstaaten vor der jeweiligen nationalen rechtsprechenden Gewalt beruhende, zurückgenommene Haltung nicht. Schiedsverfahren sind vielmehr oft international und Bedarf für Verhandlungen im Wege der Bild- und Tonübertragungen besteht insbesondere (auch außerhalb von Pandemiesituationen) in solchen internationalen Kontexten.

Während § 128a Abs. 3 S. 1 ZPO ausdrücklich eine Aufzeichnung der Übertragung untersagt, ist es in internationalen Schiedsverfahren üblich, Wortlautprotokolle – verstärkt auch mittels Aufzeichnung des gesprochenen Wortes und computergestützter Transkription – anzufertigen.

Zuletzt ist die Anordnungskompetenz von staatlichem Richter und Schiedsgericht unterschiedlich: Ersterer darf sich mit seinem (nicht anfechtbaren, vgl. § 128a Abs. 3 S. 2 ZPO) Beschluss über die Bedenken der Parteien (in der Regel wohl der Partei, die nicht remote verhandeln will, vielleicht aber auch weitere Verfahrensbeteiligte wie Streithelfer, die interessanterweise in § 128a ZPO nicht ausdrücklich erwähnt sind) hinwegsetzen. Das Schiedsgericht kann dies nur tun, solange die Parteien sich zu der Frage nicht selbst bindend positioniert haben, oder wenn die anwendbare Schiedsordnung ihm eine darüber hinausgehende Kompetenz einräumt.

III.  Strukturierung von Video-Verfahren durch Schiedsgerichte

Ohne Vorbereitung können Digitalisierungstechniken nicht gewinnbringend eingesetzt werden. Nützliches “Tool” zur Strukturierung und zum Adressieren solcher Belange ist die in vielen Schiedsordnungen verpflichtend durchzuführende Verfahrenskonferenz (auch: case management conference).^[11] Sie dient der Strukturierung des Verfahrens, Festlegung eines Verfahrenskalenders mit verbindlichen Schriftsatzfristen, und Erörterung von Maßnahmen zur effizienten Verfahrensführung. Die Konferenz selbst wird bereits in sehr vielen Fällen in nationalen und internationalen Schiedsverfahren als Telefon- oder Videokonferenz geführt. In der Konferenz sprechen Schiedsgerichte – jedenfalls seit Ausbruch der Covid-19 Pandemie und den damit verbundenen erschwerten Reisebedingungen – auch an, ob eine mündliche Verhandlung, ggf. auch nur die Einvernahme von Zeugen, im Wege der audiovisuellen Übertragung stattfinden soll. Einigen sich die Parteien oder treffen die Parteien zu diesem Komplex keine Regelung, kann das Schiedsgericht auch für die mündliche Verhandlung auf diese Maßnahme zurückgreifen.

Die Schiedsgerichte und die beteiligten Parteien begegnen dieser technischen Neuerung – insbesondere für die im Schiedsverfahren zum Teil länger ausfallenden Beweisaufnahmen, d.h Zeugenvernehmungen – noch mit Skepsis. In einigen Fällen kam High-End-Technik mit festinstallierten Telepräsenzräumen (z.B. Cisco TelePresence) zum Einsatz. Seit Ausbruch der Covid19-Pandemie steigt jedoch die Nachfrage. Mehrere Schiedsinstitutionen haben empfohlen, den Einsatz von Videoübertragungen als probates Mittel zur zügigen Durchführung der Verfahren zu prüfen. Mittlerweile stehen Muster-Anordnungen für Schiedsgerichte und Handreichungen bereit, um ein Hearing per Videokonferenz anzuordnen und durchzuführen.^[12] 

Als Vorreiter hat insbesondere das Seoul Protocol on Video Conferencing in International Arbitration des Korean Commercial Arbitration Board (KCAB),^[13] erschienen schon im März 2020, einige Bekanntheit erlangt. Das Protokoll regelt viele Details, die bei der Vorbereitung und Durchführung einer virtuellen Verhandlung wichtig werden. Es listet Mindestanforderungen für Netzwerkbandbreiten, Videocodecs und technisches Equipment auf und enthält eine Beschreibung der Beschaffenheit des Raums, in dem sich die Konferenzparteien aufhalten. Es sieht vor, dass Beobachtern jeder Partei am Aufzeichnungsort Zutritt zu gewähren ist, und regelt weitere bedenkenswerte Aspekte (Sitzplan und Anordnung der Aufzeichnungsgeräte, Einbindung von Übersetzern und Protokollanten, et cetera). Es steht zu erwarten, dass sich Schiedsgerichte an dieser und ähnlichen Handreichungen orientieren und durchaus detaillierte Anweisungen zu Voraussetzung und Durchführung einer Videokonferenz geben werden – jedenfalls, wenn es sich dabei um keinen Vorbereitungstermin, sondern um ein Hearing mit Zeugeneinvernahme handelt.

IV. Schiedsgerichtsbarkeit als Wegbereiter für die Digitalisierung in Gerichtsverfahren?

Nach der kurzen Umschau in die Welt der Schiedsgerichte fragt sich, ob Schiedsgerichte eine Vorreiterrolle für die Digitalisierung von Gerichtsverfahren – hier am Beispiel des Einsatzes von Videoübertragungen – einnehmen werden. Die Frage ist aus der Sicht des Verfassers mit einem klaren “Jein” zu beantworten: Mit Blick auf die oben II. Identifizierten normativen Unterschiede im Umgang mit Videokonferenzen wird der jedenfalls theoretisch denkbare freimütige Einsatz von Videotechnik – auch aufgrund der regelmäßig besseren finanziellen Ausstattung der Verfahrensparteien einschließlich des Gerichts – nicht 1:1 auf staatliche Verfahren übertragbar sein. Die in der Schiedsszene schon zahlreich vorhandenen technischen und organisatorischen Handreichungen können jedoch durchaus Inspiration für eine durchdacht organisierte Herangehensweise an solche Prozesssituationen auch im staatlichen Verfahren bieten. Mit Anordnungen zur Positionierung und Beschaffenheit des “anderen Orts” i.S.d. § 128a ZPO kann z.B. Zweifeln an der “Würdigkeit” und Geeignetheit des Aufzeichnungsortes^[14] gut begegnet werden. Auch über die Sinnhaftigkeit der Übernahme einer Verfahrenskonferenz im staatlichen Verfahren – in anderen Gerichtssystemen, z.B. den USA, durchaus üblich – sollte man an dieser Stelle nachdenken.

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^[1]  Vgl. nur die Bestandsaufnahme auf https://www.zpoblog.de/corona-gerichte-verhandlung-bild-und-tonuebertragung-%C2%A7-128a-zpo-videokonferenz/ (zuletzt abgerufen am 13.8.2020).

^[2]  Gesetz zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren, vom 25.4.2013, BGBl 2013 I Nr. 20 v. 30.4.2013, S. 395, in Kraft getreten am 1.11.2013, abrufbar unter https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&start=//*[@attr_id=%27bgbl113s0935.pdf%27], Gesetzesgenese unter https://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP17/230/23003.html (beide abgerufen am 13.8.2020).

^[3]  Vgl. z.B. zur Suche nach dem adäquaten “anderen Ort” i.S.d. § 128a ZPO z.B. Schreiber, 24.5.2020, Zwischen Küchentisch und Fernsehanstalt: Wo ist eigentlich der „andere Ort“ i.S.d. § 128a ZPO?, abrufbar unter  https://www.zpoblog.de/anderer-ort-%c2%a7-128a-zpo-home-office-privatraeume/ (abgerufen am 13.8.2020). Zu den wohl überwindbaren Fragen zur Herstellung der Gerichtsöffentlichkeit vgl. Bernzen, Ri 2020, 45 ff. (in diesem Heft).

^[4]  Vgl. Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, verabschiedet in New York am 10.6.1958, Text, Materialien und Ratifikationsstatus abrufbar unter https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards (abgerufen am 13.8.2020).

^[5]  Vgl. Art. 29 der DIS-Schiedsordnung 2018, abrufbar unter http://www.disarb.org/de/16/regeln/-id37 (abgerufen am 13.8.2020) oder Art. 25 Abs. 6 der ICC-Schiedsordnung, abrufbar unter https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/ICC-2017-Arbitration-and-2014-Mediation-Rules-english-version.pdf.pdf (abgerufen am 13.8.2020).

^[6]  Als Beispiel sei das Beschleunigte Verfahren nach Anlage 4 der DIS-Schiedsordnung 2018 genannt, vgl. DIS, Schiedsgerichtsordnung 2018, Anlage 4, abrufbar unter http://www.disarb.org/de/16/regeln/-id37 (abgerufen am 13.8.2020).

^[7]  Vgl. Art. 44 der DIS-Schiedsordnung 2018, abrufbar unter http://www.disarb.org/de/16/regeln/-id37 (abgerufen am 13.8.2020).

^[8]  Vgl. Kern, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 2, 23. Aufl. 2016, § 128a, Rn. 15 u. 26.

^[9]  Vgl. Kern, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 2, 23. Aufl. 2016, § 128a, Rn. 18.

^[10]  Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2020, § 128 ZPO, Rn. 10.

^[11]  Vgl. Art. 27 DIS-Schiedsordnung 2018, abrufbar unter http://www.disarb.org/de/16/regeln/-id37 (abgerufen am 13.8.2020), Art. 28 SCC-Schiedsordnung 2017, abrufbar unter https://sccinstitute.com/media/1407448/arbitrationrules__german_2020.pdf (abgerufen am 13.8.2020).

^[12]  Vgl. die Zusammenstellung zahlloser Handreichungen, Guidance Notes, Muster und technischer Hinweise unter https://blog.jusmundi.com/a-collection-of-online-resources-on-virtual-hearings/ (abgerufen am 13.8.2020).

^[13]  Abrufbar unter http://www.kcabinternational.or.kr/user/Board/comm_notice_view.do?BBS_NO=548&BD_NO=169&CURRENT_MENU_CODE=MENU0025&TOP_MENU_CODE=MENU0024 (abgerufen am 13.8.2020).

^[14]  Vgl. Schreiber, 24.5.2020, Zwischen Küchentisch und Fernsehanstalt: Wo ist eigentlich der „andere Ort“ i.S.d. § 128a ZPO?, https://www.zpoblog.de/anderer-ort-%c2%a7-128a-zpo-home-office-privatraeume/ (abgerufen am 13.8.2020).