Die stetige Ent- und Weiterentwicklung in der digitalen Moderne transformiert nicht nur viele und vor allem wesentliche gesellschaftliche sowie wirtschaftliche Konzepte. Teilweise erschafft sie diese auch neu und hat mittlerweile zu einer breiteren Auseinandersetzung mit daraus resultierenden rechtlichen Fragen geführt. Diese Rechtsfragen sind jedoch meist gar nicht unbedingt spezifisch digitalen oder rein informationstechnologischen Ursprungs. So stellt sich beispielsweise die Frage nach der Möglichkeit einer Subsumtion der durch den Strukturwandel neu entstandenen Handlungsformen unter bereits bestehende Rechtssätze bestimmter Sachgebiete. Nicht zuletzt beschäftigen uns Grund- und Grenzfragen des Regulierungsrahmens unserer Zukunft.

___STEADY_PAYWALL___Die Frage, ob metapositive Rechtsvorschriften und die darin enthaltenen Wertmaßstäbe, welche sich über lange Zeit zu dem entwickelt und geformt haben was sie sind, noch genügen, hängt dabei aber vor allem vom jeweiligen Rechtsgebiet ab, für das eine Handlungsform tatbestandlich relevant wird oder werden soll. Dabei lässt sich die geschichtliche Bedingtheit von Recht daran erkennen, dass sich durch gesellschaftliche Entwicklung entstandenes neues Recht mit seiner konkreten Regelungsmaterie als zeitgebunden herausstellen kann.^[1] Die Betrachtung konkreter Normgestaltung ermöglicht daher nicht zuletzt immer die Wahrnehmung von Entwicklungslinien und Tendenzen einer Gesellschaft und lässt hierdurch Rückschlüsse auf regulatorische Motive für eine Auslegung zu.^[2] Es hängt dann aber auch davon ab, wie viel Raum eine Kodifikation tatsächlich für Auslegung und unterschiedliche Fälle lässt und inwieweit sich der dem jeweiligen Gesetz innewohnende Gedanke für neue Sachverhalte nachbilden und übertragen lassen kann.^[3] Sind die Voraussetzungen gegeben, entsteht die Herausforderung, einen konsistenten Weg der Rechtsanwendung zu finden.^[4] Der Rechtsanwender agiert im Rahmen dieses Konzepts der Begriffsentfaltung also in gewisser Weise auch normgestaltend – schöpferisch.

Rasch ist man insofern beim Thema, wenn nun für eine erste Problemsicht diese Feststellungen mit der en vogue Prophetie der automatisierten Rechtsanwendung konfrontiert werden: Genau so wie es unmöglich ist, eine vollständige und auch abschließende Kasuistik bei der Formulierung eines jeden Normtatbestands zu erdenken und zu erfassen, ist es unmöglich, jedes annehmbare Recht in Gesetzen zu verbriefen. Die Utopie des vollkommenen Gesetzbuchs birgt das Risiko der Abstraktion. Dies beweist uns § 242 BGB und die dadurch geschaffene offene Tür des Zivilrechts für eine (soziale) Dynamik mit der Entscheidung nach Treu und Glauben. Sowohl Ruhm als auch Tadel der naturalistisch-positiven Generalklausel resultieren hierbei aus der unvermeidbaren Antinomie des Rechtsbegriffes selbst: Fallgerechtigkeit und Allgemeingültigkeit sind jeweils notwendige Elemente von Recht und Gesetz, stehen sich rechtstatsächlich aber häufig im Weg.^[5]

Viel Menschliches ist künstlich gestalt- oder nachbildbar, aber für nichtmenschliche Entscheidungsprozesse gilt: Probleme werden gelöst, wie es der (Norm)Befehl oder die Handlungsvorschrift vorgibt. Vergangene Umstände und deren Berücksichtigung im jeweiligen Einzelfall können Vergleichsmomente schaffen und Entscheidungsprozesse unterstützen. Von zentraler Bedeutung ist aber, dass der Strukturwandel der digitalen Moderne neue Handlungsformen und Kulturtechniken hervorbringt, für die ein (Rechts-)Rahmen erst noch ausgebildet oder zugeordnet werden muss, somit eine Vergleichskasuistik zunächst noch fehlt.

Schon immer eilte durch die gesellschaftliche Entwicklung neu entstandenes Recht dem geschriebenen Gesetz, als verschriftlichte Wertentscheidung des staatlichen Gesetzgebers voraus. Deshalb ist es von hoher Bedeutung, das Gedeihen des Rechts nicht durch übereilte Regulierungsreflexe zu hemmen und vor allem nicht zu verkennen, dass das Recht gerade da seinen Nährboden findet und dort erwächst, wo Raum für Lebenswirklichkeit und deren Verhältnisse bleibt.

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^[1]  Ausführlich dazu Kaufmann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, Tübingen 1957, S. 8f.; vgl. auch Erhardt/Mona, Rechtsperson Roboter – Philosophische Grundlagen für den rechtlichen Umgang mit künstlicher Intelligenz, in: Gless/Seelmann (Hrsg.), Intelligente Agenten und das Recht, Baden-Baden 2016, S. 61ff.

^[2]  Vgl. BGHZ 39, 124 – „Fernsehansagerin“: „(…) Neben einer gewandelten Rechtsauffassung fällt für die Rechtsentwicklung weiter ins Gewicht, daß sich seit 1900 tiefgreifende technische und soziale Entwicklungen vollzogen haben. Sie schufen nicht nur ganz neue, für den Gesetzgeber schlechthin unvorhersehbare Möglichkeiten einer Verletzung von Persönlichkeitsgütern (…).“, „Dem (…) Bedürfnis eines (…) adäquaten Rechtsschutzes der Persönlichkeit wurde die Regelung des BGB offenbar nicht mehr gerecht (…).“.

^[3]  Schon Julian wies darauf hin, dass es unmöglich sei, eine abschließende Kasuistik in Gesetzen zu verkörpern, vgl. z.B., D. 1, 3, 10: Neque leges neque senatus consulta iti scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendatur, sed sufficit ea quae plerumque accidunt contineri. – Weder Gesetze, noch Senatsbeschlüsse können so abgefasst werden, dass sie alle Fälle, die nur irgend jemals eintreten können, begreifen, sondern es genügt, wenn sie das, was meistenteils zu geschehen pflegt, enthalten.; oder D. 1, 3, 11: Et ideo de his, quae primo constituuntur, aut interpretione, aut constitutione optimi Principis certius statuendum est. – Deshalb muss darüber, was ursprünglich festgesetzt worden ist [wenn es nötig wird] entweder durch Auslegung oder Verordnungen des Kaisers etwas Näheres bestimmt werden.

^[4]  Vgl. dazu auch Haft, Juristische Rhetorik, 8. Auflage, Freiburg/München 2009, S. 60ff.; „Handelt es sich um eine „offene“ Gesetzeslücke, so geschieht ihre Ausfüllung zumeist im Wege der „Analogie“. Möglich ist auch eine Heranziehung anderer Kriterien, insbesondere der „Natur der Sache“.“, Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin/Heidelberg 1960, S. 287; Kritisch dazu Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, Karlsruhe 1965, S. 1.

^[5]  Wieacker, Zur rechtshistorischen Präzisierung des § 242 BGB, Tübingen 1956, S. 10f.