Die gegenwärtige Corona-Krise trifft die Wirtschaft schwer und zeigt auch auf Plattformmärkten Verwerfungen. So wie die Corona-Krise in weiten Teilen der Gesellschaft die Digitalisierung (unfreiwillig) vorantreibt, könnte diese auch die bereits angestoßenen Maßnahmen zur Plattform-Regulierung intensivieren. Hierfür ist es jedoch unausweichlich, sicher weniger mit abstrakten Plattformbegriffen und mehr mit den Funktionselementen im Einzelfall auseinanderzusetzen. Der folgende Beitrag zeigt die grundlegenden Probleme auf und soll Denkanstöße für künftige Debatten bieten.

___STEADY_PAYWALL___Bedeutung und Begriff von Plattformen

Plattformen haben auf vielen Märkten zu tiefgreifenden Disruptionen geführt: wir buchen unsere Hotels über Onlinebuchungsportale oder gehen direkt über Airbnb, schließen Versicherungen über Vergleichsportale ab, bestellen unser Essen beim Onlinelieferservice, ordern ein Uber statt ein Taxi zu rufen und alles andere gibt es über Amazon oder Ebay.

Die nicht-erschöpfende Aufzählung zeigt, dass Plattformen in sehr unterschiedlichen Varianten auftreten. Angesichts dieser Vielgestaltigkeit von Plattformdiensten verwundert es nicht, dass die bisherigen Definitionsversuche, was eine „Plattform“ insbesondere in Abgrenzung zu einem „Netzwerk“ ausmacht, wenig zufriedenstellend sind.^[1] Abstrakt betrachtet bieten sich zwar eine ganze Reihe von Kriterien zur Abgrenzung und weiteren Untergliederung von Plattformen und Netzwerken an: so wird vertreten, dass Plattformen zwischen unterschiedlichen Nutzergruppen vermittelt zwischen denen indirekte Netzwerkeffekte bestehen, während Netzwerke zwischen Nutzern einer Nutzergruppe vermitteln zwischen denen direkte Netzwerkeffekte bestehen.^[2] Weiterhin soll man Plattformen danach unterteilen können, ob sie zum Abschluss von Transaktionen führen oder lediglich eine Verbindung zwischen den Nutzergruppen herstellen.^[3]

Allerdings erschließt sich zum einen der Mehrwert dieser Differenzierungen aus regulatorischer Sicht nicht immer. So ist es beispielsweise aus ökonomischer Sicht für die kartellrechtlich relevante Frage der Abhängigkeit eines Anbieters vom Zugang zu einem Absatzkanal weniger entscheidend, ob dieser Absatzkanal lediglich als Vermittler fungiert, und das Absatzrisiko beim Anbieter verbleibt, oder der Absatzkanal ein echter Händler ist, der das Absatzrisiko selbst trägt.^[4] Für andere Rechtsbereiche wie das Steuerrecht, Arbeitsrecht, etc. mag es dagegen sehr wohl einen Unterschied machen, wie der jahrelang Streit darüber zeigt, ob Amazon seine Mitarbeiter nach dem Tarifvertrag für den Einzelhandel oder dem für Logistikunternehmen bezahlen sollte. Zum anderen zeigt die Praxis, dass sich die Dienste selten in ein bestimmtes Schema pressen lassen, sondern verschiedene Elemente vereinen.^[5] Soweit Amazon beispielsweise selbst Waren bezieht und diese an Verbraucher verkauft, ist Amazon ein klassischer (Online-)Einzelhändler und insoweit auch keine Plattform.^[6] Gleichzeitig betreibt Amazon aber den „Market Place“, über den auch konkurrierende Händler Produkte anbieten können. Facebook wiederum ermöglicht sowohl die Interaktion innerhalb der Nutzergruppe der Anwender („Netzwerk“) als auch zwischen verschiedenen Nutzergruppen in Form der Werbetreibenden und der Anwender („Plattform“).^[7]

Die Beispiele zeigen, dass abstrakte Definitionen dazu verleiten können, konkrete Plattformen voreilig einer Kategorie zuzuordnen und davon ausgehend bestimmte regulatorische Schwierigkeiten zu vermuten. Um den Blick nicht zu verstellen, erscheint es jedoch zielführender, die konkreten Funktionsweise einer jeden einzelnen Plattform zu analysieren und davon ausgehend regulatorische Herausforderungen zu ermitteln. Folglich sollte bis auf weiteres ein sehr offener Plattformbegriff verwendet werden.

Erfolgreiche Plattformen schaffen wirtschaftliche Abhängigkeiten

Ungeachtet des offenen Plattformbegriffs haben erfolgreiche Plattformen gemein, dass sie mit teilweise erheblichen Abhängigkeiten, Torwächterfunktionen und Transparenzproblemen in Verbindung gebracht werden. Erfolgreiche Plattformen tendieren daher zu einer hohen Marktabdeckung, weil Nutzer dort das Angebot vermuten, dass sie nachfragen wollen und Anbieter dort die Nutzer vermuten, die ihr Angebot nachfragen (= Netzwerkeffekte). In bestimmten Branchen findet man als Anbieter daher nicht mehr statt, wenn man nicht auf den führenden Plattformen vertreten ist. Der effektive Zugang zu diesen Plattformen ist in seiner Bedeutung daher vergleichbar mit den früheren „Marktrechten“.

Die Intermediationsfunktion der Plattformen schafft dabei Prinzipal-Agent-Probleme sowohl gegenüber den Verbrauchern als auch den gewerblichen Anbietern. Von einem Prinzipal-Agent-Problem wird immer dann gesprochen, wenn der Agent einen Wissensvorsprung gegenüber dem Prinzipal hat (Informationsasymmetrie) und diesen aufgrund eigener Interessen zu seinen Gunsten und zum Nachteil des Prinzipals nutzt.

Die Nutzung der Informationsasymmetrie einiger Plattformen zulasten der Verbraucher hat das Bundeskartellamt in seiner Sektoruntersuchung Vergleichsportale gut belegt und benennt Irreführungspotential gegenüber Verbrauchern insbesondere für folgende Bereiche: intransparente Verflechtungen zwischen vermeintlich konkurrierenden Plattformen^[8], Plattformen decken nur geringen Grad an verfügbaren Angeboten ab^[9], Beeinflussung der Rankings durch Bezahlung, Vermengung mit intransparenten Werbeeinträgen („Position 0“)^[10], irreführende Nutzerbewertungen durch Zusammenfassung der Bewertung des Anbieters insgesamt statt des spezifischen Angebots^[11]. Das Bundeskartellamt sieht daher konkreten Handlungsbedarf, da die festgestellten Gefährdungen der Verbraucher de lege lata nicht effizient abgestellt werden können.^[12] Wenig überraschend hält sich die Bonner Behörde selbst hierfür für am besten geeignet und fordert vom Gesetzgeber eigene Kompetenzen zur Durchsetzung des Verbraucherrechts insbesondere in Form der UWG-Verstöße.^[13]

Dass der regulatorische Schwerpunkt dabei nicht alleine auf dem Schutz der Verbraucher liegt, sondern gerade auch das Verhältnis der Plattformen zu gewerblichen Nutzern im Blick hat, belegt die aktuelle EU-Verordnung zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten („P2B-Verordnung“).^[14] Die Verordnung macht insbesondere verbindliche Vorgaben zur Transparenz der AGB der Vermittlungsdienste, zu Maßnahmen, die zur Einschränkung, Aussetzung oder Beendigung der Vermittlungsdienste gegenüber den gewerblichen Nutzern führen, zu Rankings und zur unterschiedlichen Behandlung der gewerblichen Nutzer. Die Verordnung gilt ab dem 12. Juli 2020 unmittelbar in der EU und erfasst auch Vermittlungsdienste, die ihren Sitz außerhalb der EU haben.

Der Verordnungsgeber erkennt richtigerweise, dass die Intermediationsfunktion der Plattformen auch dazu führt, dass Transparenzprobleme der Verbraucher und gewerblichen Nutzer zusammenhängen.^[15] Eine höhere Transparenz über die Funktionsweise der Plattformen, ihrer Auswahlentscheidungen für das Ranking und die unterschiedliche Behandlung von gewerblichen Anbietern wird zumindest als Nebenfolge einige Punkte des Bundeskartellamtes aus der Sektoruntersuchung Vergleichsportale adressieren und zu größerer Transparenz gegenüber den Verbrauchern führen. Es bleibt jedoch abzuwarten wie effizient die Verordnung in der Praxis sein wird. Aktuelle Beispiele lassen bereits jetzt erwarten, dass eine weitergehende Regulierung zumindest sehr intensiv diskutiert werden wird.

Corona-Krise: Abhängigkeiten unter dem Brennglas

Die aufgezeigten Abhängigkeiten und Transparenzprobleme zeigen sich in der gegenwärtigen durch Corona verursachten wirtschaftlichen Krise wie unter einem Brennglas. Prominentestes Beispiel ist die aktuelle Erstattungspolitik von Onlinebuchungsplattformen wie etwa Booking.com. Onlinebuchungsplattformen ermöglichen Direktbuchungen mit Sofortbestätigung zu den jeweils aktuellen Hotelzimmerpreisen. Es bestehen daher Vertragsbeziehungen der Onlinebuchungsplattformen zu den Hotelkunden einerseits und zu den Hotelunternehmen andererseits. Denn mit der Buchung über das Hotelportal kommt zwischen dem Hotelkunden und dem Buchungsportal ein Vermittlungsvertrag zustande. Hotelkunden zahlen dabei ausschließlich den Zimmerpreis an das gebuchte Hotel. Ihnen werden für die Vermittlungsleistung keine Kosten in Rechnung gestellt. Zwischen dem Buchungsportal und den Hotelunternehmen besteht dagegen ein Vertrag über die Aufnahme des Hotels in das Reservierungssystem. Die Verträge sehen vor, dass das Hotel für jede realisierte Einzelbuchung eine Standardprovision auf den Übernachtungspreis an das Buchungsprotal zu zahlen hat.^[16] Zahlungen der Hotelkunden an die Hotelunternehmen können über Buchungsportale abgewickelt werden, beispielsweise über sog. virtuelle Kreditkarten. Die Hotelunternehmen können nach Eingang der Zahlung beim Buchungsportal diese virtuellen Kreditkarten belasten und sich dadurch den ihnen zustehenden Zimmerpreis auszahlen lassen.^[17]

Vor dem Hintergrund der aktuellen Corona-Krise mehren sich die Berichte, dass Buchungsplattformen wie Booking.com Stornierungsbedingungen geändert und den Zugriff auf die virtuellen Kreditkarten für Hoteliers eingeschränkt haben.^[18] Demnach erstattet Booking.com derzeit Hotelkunden ihr Geld ohne dies mit den Hotels abzusprechen. Hotels werden aufgefordert, dieses Geld auf die virtuellen Kreditkarten von Booking.com umgehend zurück zu belasten. Den Zugriff auf die virtuellen Kreditkarten soll Booking.com ebenso eingeschränkt haben, so dass Hotelunternehmen nunmehr lediglich ab einen Tag nach der offiziellen Abreise des Gastes auf die virtuelle Kreditkarte zugreifen können. Hotelunternehmen kritisieren, dass Booking.com mit dieser Handhabung erneut in die Geschäftspolitik der Hotels eingreift.

Das Beispiel belegt, dass sich Plattformen nicht auf eine „neutrale“ Vermittlung von Angebot und Nachfrage beschränken, sondern selbst erheblich in den Markt eingreifen. Der Vergleich mit der Zurverfügungstellung von physischen Marktplätzen verfängt bei Plattformen daher nur hinsichtlich der Überwachung des Zugangs, beschreibt aber nur unzureichend, wie sich Plattformen als Marktakteure selbst in den Vordergrund und damit zwischen Verbraucher und Unternehmen schieben. Dies ermöglicht Plattformen nicht nur einseitig einheitliche Erstattungsregeln gegen den Willen der angeschlossenen Hotels durchzusetzen, sondern laut einem umstrittenen Urteil des OLG Düsseldorf^[19] und entgegen der Ansicht des Bundeskartellamtes^[20] auch, Hotelunternehmen vorzuschreiben, auf der eigenen Onlinepräsenz keine günstigeren Preise als auf der Buchungsplattform anzubieten.

Plattformen auf ihre Vermittlungsfunktion zu reduzieren wird ihrer Funktion als Marktakteur sui generis nicht gerecht und muss daher bei allen Regulierungsansätzen beachtet werden. Bewertet man daher das beschriebene Verhalten anhand der oben dargestellten P2B-Verordnung, fällt auf, dass diese nicht auf solche Geschäftspraktiken abzielt, sondern sich auf die Vermittlungsleistung der Plattform als solche beschränkt. Die P2B-Verordnung wird daher auch vor dem Hintergrund der aktuellen Auseinandersetzungen während der Corona-Krise allenfalls den Ausgangs- und nicht den Endpunkt der regulatorischen Fragen rund um das Verhältnis von Plattformen und gewerblichen Nutzern bilden.

„Plattformeinwand“ wird zunehmend zurückgedrängt werden

Mit Fortentwicklung und Konkretisierung der Plattformregulierung wird auch der „Plattformeinwand“ zunehmend zurückgedrängt werden. Plattformen nutzen ihr bisweilen chimärenhaftes Wesen gerne für diesen Einwand, der sie im Gegensatz zu konventionellen Geschäftsmodellen von bestimmten Verpflichtungen befreien soll. Der Plattformeinwand ist damit die Kehrseite der bislang unzulänglichen Plattformdefinitionen und ein weiterer Beleg dafür, dass aus der bloßen Attribuierung als „Plattform“ noch keine validen rechtlichen Schlüsse gezogen werden können.

Von Uber ist beispielsweise bekannt, dass sich das Unternehmen selbst als Plattform betrachtet, welche Kunden und selbstständige Uber-Fahrer zusammenbringt. Der Oberste französische Gerichtshof urteilte jedoch erst kürzlich und rechtskräftig, dass Uberfahrer Angestellte von Uber und keine Selbstständigen sind.^[21] Der Plattformeinwand Ubers ist daher an seine arbeits- und sozialrechtlichen Grenzen gestoßen. Zumindest könnte dies Uber aber vom Vorwurf der Preiskoordinierung unabhängiger Uber-Fahrer freimachen, da Uber seinen angestellten Fahrern selbstverständlich konkrete Preisvorgaben machen darf.

Auch Flixbus betrachtet sich als Plattform und nicht als Busunternehmen. Flixbus stellt insbesondere die digitale Infrastruktur zur Verfügung, bedient aber zumindest in Deutschland die Linien nicht mit eigenen Bussen bzw. Fahrern. Vielmehr wird dies durch Busunternehmen übernommen. Auch in diesem Fall zeigen sich die Spannungen, die durch eine Krise wie dem Corona-Virus zwischen Plattform und der gewerblichen Seite des Marktes entstehen, da derzeit noch unklar ist, wer in welchem Umfang den Anteil des Schadens tragen muss, der durch den derzeitigen Ausfall der Verkehre entsteht.^[22] Ob eine Plattform, welche die Fahrpläne entwirft, die Fahrscheine verkauft, den Betrieb steuert und sich um die Reaktionen der Kunden kümmert^[23] wirklich nur ein Vermittlungsdienst ist, darf mit einem deutlichen Fragezeichen versehen werden.

Regulierungsdruck bei Plattformen bleibt hoch

Die Beispiele zeigen, dass der Regulierungsdruck für Plattformen gerade aus Sicht der gewerblichen Nutzer auch nach Geltung der P2B-Verordnung ab dem 12. Juli 2020 hoch bleiben wird. Nicht selten geht es – auch außerhalb globaler Krisen – um wirtschaftliche Existenzen kleiner und mittlerer Unternehmen, die nicht nur auf den Marktzugang durch Plattformen angewiesen sind, sondern auch auf faire Geschäftspraktiken der Plattformen, die nicht zu einer Überlagerung der Angebote und Differenzierung der gewerblichen Anbieter führt. Denkbar ist etwa ein weitergehender Katalog mit Geschäftspraktiken, die zumindest marktstarken Vermittlungsdiensten verboten werden, ähnlich wie dies derzeit anhand der Richtlinie über unlautere Handelspraktiken entlang der Lebensmittelversorgungskette der Fall ist.^[24] Möglichweise wird auch die stärkere Fokussierung des deutschen Kartellrechts auf die Intermediationsmacht^[25] der Vermittlungsdienste mit der für 2021 vorgesehenen Umsetzung der 10. GWB-Novelle (GWB-Digitalisierungsgesetz)^[26] zu einer engmaschigen Verhaltenskontrolle bestimmter Vermittlungsdienste führen. Die aktuellen Regulierungsansätze für Plattformen sind damit nur der Ausgangspunkt. Mit weiteren Schritten ist unbedingt zu rechnen wie auch die Corona-Krise zum Vorschein gebracht hat.

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^[1]  BKartA, Beschluss vom 6. Februar 2019, B6-22/16, Rn. 215 – Facebook.

^[2]  Zu Netzwerkeffekten: BKartA, B6-113/15, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 3 ff; abrufbar unter: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Think-Tank-Bericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2, zuletzt abgerufen am 16. April 2020.

^[3]  Grundlegend: Filistrucchi/Geradin/van Damme/Affeldt, Journal of Competition Law and Economics 2014, 293.

^[4]  Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, S. 69; abrufbar unter: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/modernisierung-der-missbrauchsaufsicht-fuer-marktmaechtige-unternehmen.pdf?__blob=publicationFile&v=15, zuletzt abgerufen am 16. April 2020.

^[5]  BKartA, Beschluss vom 6. Februar 2019, B6-22/16, Rn. 215 – Facebook; Engert, AcP 218 (2018), 302, 309 ff.

^[6]  BKartA, Hintergrundpapier – Arbeitskreis Kartellrecht, 1.10.2015, S. 14.

^[7]  BKartA, Beschluss vom 6. Februar 2019, B6-22/16, Rn. 215 – Facebook.

^[8]  BKartA, Abschlussbericht Vergleichsportale April 2019, V-21/17, S. 37 ff.

^[9]  BKartA, Abschlussbericht Vergleichsportale April 2019, V-21/17, S. 56 ff.

^[10]  BKartA, Abschlussbericht Vergleichsportale April 2019, V-21/17, S. 66 ff.

^[11] BKartA, Abschlussbericht Vergleichsportale April 2019, V-21/17, S. 110 ff.

^[12]  BKartA, Abschlussbericht Vergleichsportale April 2019, V-21/17, S. 132 ff.

^[13]  Hierzu: Mundt, WuW 2019, 181 ff.; Podszun/Busch/Henning-Bodewig, GRUR 2018, 1004 ff.; Künstner, ZRP 2019, 98 ff.

^[14]  Verordnung (EU) 2019/1150 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten, ABl. 2019 L 186/57.

^[15]  Erwägungsgrund Nr. 3 der VO (EU) 2019/1150.

^[16]  Zum Ganzen: BKartA, Beschluss vom 22.12.2015, B9-121/13, Rn. 3 – Booking.com.

^[17]  Siehe Informationen für Partner auf Booking.com: https://partner.booking.com/de/hilfe/richtlinien-zahlungen/zahlungen-h%C3%A4ufig-gestellte-fragen-und-wichtige-informationen.

^[18]  Bericht „Massive Kritik: ‚Booking trifft Hotellerie ins Mark‘“, abrufbar unter: https://www.tageskarte.io/hotellerie/detail/massive-kritik-booking-trifft-hotellerie-ins-mark.html; „Travel platforms blamed for ‘forcing’ operators to pay refunds”, abrufbar unter: https://www.accomnews.com.au/2020/02/travel-platforms-blamed-for-forcing-operators-to-pay-refunds/, zuletzt abgerufen am 16. April 2020.

^[19]  OLG Düsseldorf, Urt. v. 4.6.2019 – VI-Kart 2/16 (V).

^[20]  BKartA, Beschluss vom 22.12.2015, B9-121/13 – Booking.com.

^[21]  Cour de cassation, Urteil Nr. 374 vom 4. März 2020 (19-13.316) – ECLI: FR: CCAS: 2020: SO00374.

^[22]  Manager Magazin, „Verflixtbus – Fernbusfirma im Corona-Koma“; abrufbar unter: https://www.manager-magazin.de/premium/flixbus-der-plattform-flixmobility-droht-konflikt-mit-subunternehmern-a-140f6ff3-8668-4ade-8ec5-5f99777ce700, zuletzt abgerufen am 16. April 2020.

^[23]  Berliner Morgenpost vom 12. Juli 2017, „Warum Flixbus nur einen einzigen Bus hat“; abrufbar unter: https://www.morgenpost.de/web-wissen/web-technik/article211219981/Flixbus-will-Daten-statt-Busse.html, zuletzt abgerufen am 16. April 2020.

^[24]  Richtlinie (EU) 2019/633 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über unlautere Handelspraktiken in den Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen in der Agrar- und Lebensmittelversorgungskette, ABl. 2019 L 111/59.

^[25]  Zur Intermediationsmacht: Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen; abrufbar unter: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/modernisierung-der-missbrauchsaufsicht-fuer-marktmaechtige-unternehmen.pdf?__blob=publicationFile&v=15, zuletzt abgerufen am 16. April 2020.

^[26]  Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 (GWB-Digitalisierungsgesetz); abrufbar unter: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungsgesetz-referentenentwurf.html, zuletzt abgerufen am 16. April 2020.