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Das Bändigen der hohen See oder:

Gedanken zur IT-gestützten Risikoanalyse rechtlicher Fragestellungen

Dr. Wolfgang Dannhorn

A. Einführung

 

„Vor Gericht und auf hoher See befindet man sich in Gottes Hand“. Dieses Sprichwort – zum Übermaß zitiert und seit geraumer Zeit jeglicher Frische beraubt – wird vielfach gebraucht, wenn es gilt, kurz und prägnant das Gefühl zu beschreiben, das sich mit unserer Rechtspflege verbindet. Kaum ein Unternehmer, der nicht die Unsicherheit, ja, mit Sackgassen, Irrwegen und Treibsänden ausgestattete Landschaft des Rechts beklagt. Und kaum ein einfacher Bürger, der – wenn er überhaupt schon einmal mit Rechtssachen konfrontiert wurde – nicht das Gefühl hat, hier einem unwägbaren, weil nicht zu kalkulierenden Moloch ausgeliefert zu sein.

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Als Privatperson lässt sich dieses Gefühl noch tolerieren, wenn man nicht unmittelbar in Rechtshändel verwickelt ist. Als Unternehmer, der plant, abwägt, überlegt und versucht, das zu tun, was seine vordringlichste Aufgabe ist – nämlich, das Unternehmen am Laufen und im Gewinnbereich zu halten – ist eine solche Wahrnehmung zunächst einmal verheerend, da sich hier das Element des (stets zu bändigenden) Chaos‘ in das Kalkül der Unternehmensführung einschleicht.

 

Diesem Angriff gilt es selbstverständlich zu begegnen. Und so wird der Unternehmer, wenn ihm ein Rechtsstreit droht, gut daran tun, entweder auf eigenes Wissen, selbst gemachte Erfahrungen zurückzugreifen oder einen internen (Prokurist, Rechtsabteilung) oder externen (Rechtsanwalt, oft auch Steuerberater) Fachkundigen einzuschalten. Vordringlichster Zweck dieser Hinzuziehung ist zunächst nicht, einen Rechtsstreit zu gewinnen, sondern zunächst einmal, die Risiken abzuschätzen, die überhaupt „mit der ganzen Angelegenheit“ verbunden sind.

 

Das Abschätzen dieser Risiken ruft aus einer digitalisierten Sicht nun selbstverständlich nach einer „Legal-Tech-Lösung“, ja, es schreit geradezu danach. Denn wir alle wissen aus diversen Vorträgen, Publikationen, Fachkonferenzen, Expertenforen und weiteren medialen Kanälen: Recht ist digitalisierbar. Abschätzungen sind schon ihrem Begriff nach in Algorithmen übersetzbar. Und dem Ansturm künstlicher Intelligenz, den wir gerade auf allen Feldern erleben, wird letztlich kein Flecken des menschlichen Geistes standhalten können, sei er auch noch so erlesen und exquisit.

 

Wir versuchen nachfolgend, ein differenziertes Licht auf die Problematik der IT-gestützten Analyse rechtlicher Risiken oder besser: unternehmerischer Risiken mit einem hohen Anteil rechtlicher Problematik zu werfen. Dabei nähern wir uns mit einer ganz einfachen phänomenologischen Fragestellung: Was passiert, wenn ein Unternehmer mit einem rechtlichen Risiko konfrontiert wird? Welche Mechanismen greifen hier auf „analogem“ Wege und in welcher Weise lassen sich diese Mechanismen IT-gestützt nachbilden? Dabei wird sich zeigen, dass bereits jetzt sehr gute Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um hier konkrete Hilfestellungen zu geben, dass allerdings Lösungen, die eine Vielzahl unterschiedlicher möglicher Fälle abdecken können sollen, momentan in aller Regel noch keine wesentliche Unterstützung darzustellen vermögen.

 

B. Das zu beschreibende Feld: Der Unternehmer und das Recht

 

Wir versuchen zunächst, präzise zu beschreiben, in welchen Fällen der Unternehmer mit einer „Rechtsfrage“ konfrontiert ist, wie er dabei den Rat seiner Berater sucht und worin seine eigentliche Intention besteht. Wir greifen die folgenden typischen Situationen heraus:

 

  • Die Gestaltung von Verträgen für eine Vielzahl ähnlicher Gestaltungen (z.B. AGBs, Arbeitsverträge, Verträge für Endverbraucher etc.)
  • Die Gestaltung von Verträgen im Einzelfall, die im Rahmen von Verhandlungen mit dem Vertragspartner abläuft
  • Die Reaktion auf eine Vertragsverletzung (begangen entweder vom Unternehmer selbst oder vom Vertragspartner)
  • Das Führen eines Rechtsstreites.

 

Die Auflistung dieser Beispiele mutet trivial an. Interessant ist jedoch, dass in all diesen Fällen oft die eigentliche Intention des Unternehmers nicht mit der Frage konform ist, die er seinem Berater stellt. Das liegt auch daran, dass die Art, in der für gewöhnlich ein rechtlicher Rat erteilt wird, oft in einem anderen Diskurs als dem unternehmerischen Diskurs stattfindet. Wir möchten dies an einigen konkreten Beispielen erläutern:[1]

 

Beispiel 1: Der einfache Arbeitsvertrag

 

Ein Unternehmer beschließt, einen neuen Musterarbeitsvertrag für alle neu einzustellenden Arbeitnehmer entwerfen zu lassen. Der Berater wird hier nicht selten den Weg der geringsten rechtlichen Unsicherheit gehen: Er wird Klauseln empfehlen, die einer rechtlichen Prüfung standhalten. Er wird außerdem empfehlen, so viel wie möglich zu regeln, um rechtliche Unsicherheiten zu vermeiden. Oft wird der Berater vom Empfinden getrieben sein, dass gute Verträge Streitigkeiten vermeiden helfen und bei einer ausführlichen Regelung ein Streit gar nicht erst entstehen kann.

 

Der Unternehmer versteht diese Intentionen. Er kann sich ihnen zu einem Stück weit auch anschließen. Letztlich nimmt er aber die einseitige Fokussierung auf diese Gesichtspunkte mit einem gewissen Unbehagen wahr. Das Ziel des Unternehmers besteht in erster Linie nicht darin, sich rechtskonform zu verhalten. Der Unternehmer denkt bei seiner Unternehmung nicht zuerst an das Recht. Er denkt an sein Geschäft. Solange er sich dabei im rechtlichen Rahmen bewegt (bewusst oder unbewusst), ist dies auch nicht verwerflich. Vielmehr ist es gerade dieser Fokus, der es ihm ermöglicht, ein Unternehmen zu führen. Daher spürt der Unternehmer bei einer solchen Art von Beratung, dass nicht bzw. zumindest nicht vollständig seinem Interesse entsprochen wird. Für den Unternehmer ist vielmehr wesentlich: Welche Auswirkung hat diese Klausel, hat dieser Vertrag auf mein Unternehmen? Und zwar konkret: Was kostet mich diese Klausel? Was kostet mich dieser Vertrag?

 

Der ideale Berater – und damit auch der Berater, dem wir IT-Unterstützung angedeihen lassen möchten – wird daher in seiner Beratung deutlich über die rechtlichen Komponenten hinausgehen. Er wird z.B. fragen, ob angesichts der Betriebskultur ein kurzer oder langer Arbeitsvertrag adäquat ist. Er wird eruieren, inwiefern z.B. sogenannte „Ausschlussklauseln“, die rechtlich überaus vorteilhaft für den Arbeitgeber sind, psychologisch vermittelbar sind. Auch wird er Überlegungen anstellen, ob und inwieweit Mitarbeiter ihre Positionen wechseln sollen und inwieweit eine Restrukturierung in der nächsten Zeit wahrscheinlich ist (bzgl. der sog. „Versetzungsklausel“ und deren erheblichen Auswirkungen auf die Sozialauswahl im Rahmen eines Personalabbaues).

 

Die ideale, weil umfassende und die Ziele des Unternehmers berücksichtigende Beratung zeigt sich hier als „überschießend“, das Recht transzendierend. Das Recht selbst stellt sich dar als Regelungsbereich, der in andere Bereiche eingebettet ist und mit diesen in Wechselwirkung tritt. Diese – vielfachen – Wechselwirkungen sind aber gerade die Elemente, die idealtypisch vom Berater antizipiert und in seine Beratung miteinbezogen werden. Sie haben unmittelbar Auswirkungen auf das, was den Unternehmer am meisten interessiert: Seinen Gewinn und seinen Umsatz. So wird der mittelständische Unternehmer, der Facharbeiter sucht und diesen einen sehr langen, kaum verständlichen und mit „rechtssicheren Klauseln“ gespickten Arbeitsvertrag vorlegt, oft die Erfahrung machen, dass es sich manch einer noch einmal überlegt, ob er hier arbeiten wird. Umgekehrt kann ein Konzern, der sich an Compliance-Regeln zu halten hat und dies auch dem Aufsichtsrat gegenüber verantwortet, kaum mit einem Arbeitsvertrag von 1 1/2 Seiten auskommen, der viele Punkte nicht regelt.

 

Besieht man nun näher, wie eine „idealtypische“ Beratung z.B. eines erfahrenen Anwaltes vor sich geht, so stößt man recht schnell auf eine Art Mysterium: Der erfahrene Anwalt wird die vielfachen Wechselwirkungen, die eine Klausel mit sich bringt, ansprechen. Er wird darstellen, welche unterschiedlichen Auswirkungen verschiedene Ausformungen eines Vertrages mit sich bringen. Er wird dies jedoch in aller Regel nicht mit Zahlen hinterlegen können und wollen. Letztlich werden Berater und Unternehmer gemeinsam versuchen, eine Art von Gespür für die richtige Lösung zu entwickeln, indem sie verschiedene Lösungen durchgehen und diskutieren. Phänomenologisch ist diese Beobachtung wichtig, da sie aufzeigt, in welcher Weise man hier versucht, sich einer richtigen Lösung zu nähern. Wir werden nachher versuchen aufzuzeigen, welche Elemente dieser Prozess im Einzelnen in sich trägt und wie – in der Folge – dieser Prozess von IT-Lösungen nachgebildet bzw. auch nicht nachgebildet werden kann.

 

Beispiel 2: Die Sozialplanverhandlung

 

Als weiteres Beispiel, das die Richtigkeit der oben dargelegten Struktur aufzeigt, kann die Verhandlung über einen Sozialplan dienen. Ein Sozialplan wird in bestimmten Fällen (§§ 111ff. Betriebsverfassungsgesetz) mit dem Betriebsrat abgeschlossen, um die Modalitäten eines Personalabbaues zu regeln. Insbesondere geht es dabei um die Höhe von Abfindungen und weiterer Sozialleistungen.

 

Eine Sozialplanverhandlung ist ein hochkomplexes Gebilde: Es geht um viel Geld, es geht um Menschen, die in existentieller Weise von der Maßnahme betroffen sind, oft geht es um das Überleben des Betriebes, die Durchsetzungskraft des Betriebsrates, eine konsequente Haltung auf Seiten der Gewerkschaft und vielfältige Partikularinteressen auf Seiten des Unternehmens. Die Wechselwirkungen eines Sozialplanes sind zahlreich: Er legt für die Folgezeit oft ein „Minimum“ an Abfindungen fest, seine Dotierung entscheidet über die Wahrscheinlichkeit, mit der Mitarbeiter gegen Kündigungen klagen. Des Weiteren kann die Reputation des Unternehmens bei einer streitbehafteten Verhandlung leiden, außerdem kosten Verhandlungen, die sich in die Länge ziehen, das Unternehmen regelmäßig viel Geld, weil während dieser Zeit Mitarbeitern das Gehalt gezahlt werden muss, die der Unternehmer nicht mehr produktiv einzusetzen vermag.

 

Auch hier ist der Berater aufgefordert, das Recht zu transzendieren, eine „überschießende“ Beratung vorzunehmen. Er hat die verschiedenen Wechselwirkungen in die Abwägung der Möglichkeiten aufzunehmen. Im Idealfall wird er aufzeigen, mit welcher Lösung die Wahrscheinlichkeit am geringsten ist, dass sich für den Unternehmer wesentliche Risiken realisieren.

 

In der Praxis lässt sich hier feststellen, dass vielfach ein wirkliches Controlling der Wechselwirkungen und Risiken nicht stattfindet. Oft haben jedoch die erfahrenen Berater – Personalleiter und Anwälte – ein sehr gutes Bauchgefühl dafür, welcher Verhandlungsweg am wenigsten „Flurschaden“ anrichtet und auch als betriebswirtschaftlich noch vertretbar erscheint. Die eigentliche Problematik zeigt sich dort, wo der Unternehmer nicht von dieser „Bauchgefühlslösung“ überzeugt werden kann und den Eindruck erhält, zu viel Geld zahlen zu müssen für eine Lösung, die er letztlich nicht akzeptiert.

 

Beispiel 3: Der Beratervertrag

 

Es ist eine typische Situation, die viele – allzumal mittelständische – Unternehmer kennen: Ein Unternehmensberater fordert ein Honorar, doch das Honorar erscheint als nicht berechtigt. Der Unternehmensberater möchte das Honorar einklagen. Der Unternehmer muss jetzt entscheiden: Führt er einen Rechtsstreit? Oder bezahlt er das Honorar?

Emotional ist die Entscheidung zunächst klar: Das Honorar wird nicht bezahlt. Es wird prozessiert, und zwar „bis in die letzte Instanz“. Bei Lichte besehen stellen sich die Dinge jedoch oft anders dar: Die Forderung selbst kann zwar angezweifelt werden, aber immerhin ist doch eine Leistung erbracht worden. Dann stellt sich heraus, dass andere Mitarbeiter die Leistung durchaus als akzeptabel und vereinbart angesehen haben, jedenfalls in Teilen. Schließlich wird man darauf aufmerksam, dass weitere Verträge mit dem Unternehmensberater laufen und man in diesem Fall auch auf die Beratung angewiesen ist.

 

Eine reine Prozesskostenanalyse führt in einem solchen Fall nicht weiter. Sie wird auch schnell beendet sein: Die Chancen betragen 50/50, der Richter wird irgendwann einen Vergleich vorschlagen, dem man sich kaum entziehen wird. Das eigentliche Problem trifft eine solche Analyse freilich nicht: Denn in bestimmten Konstellationen kann es durchaus Sinn machen, hier einen Rechtsstreit, etwa aus strategischen Gründen, anzustrengen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn das Beratungsunternehmen auf Aufträge des Unternehmens eher angewiesen ist und man davon ausgeht, recht früh einen eher günstigen Vergleich abschließen zu können, das Beratungsunternehmen einem solchen Vergleich aber nur in einem Rechtsstreit zustimmen kann. In anderen Konstellationen wäre ein Rechtsstreit eher toxisch, etwa wenn die Gefahr besteht, dass die übrigen Beratungsaufträge gekündigt werden, ohne dass adäquater Ersatz hierfür besteht. Auch hier zeigt sich: Die „richtige“ Beratung im Hinblick auf die Frage, ob und wie ein Rechtsstreit geführt wird, geht über die rechtliche Einschätzung deutlich hinaus.

 

C. Das System der Wechselwirkungen: Der Ansatz des erfahrenen Beraters

 

Die obigen Beispiele zeigen: Die richtige, weil den Interessen des Auftraggebers entsprechende Analyse rechtlicher Probleme setzt eine „überschießende“, das Recht transzendierende Beratung voraus. Diese überschießende Beratung ist aus verschiedenen Gründen überaus komplex. Zunächst ist jedes Mal das Umfeld, in dem ein rechtliches Problem auftritt, neu zu eruieren. Auch die Interessen der handelnden Personen und des Auftraggebers sind erneut einzuschätzen, da im Zweifel jedes Mal anders gewichtet. Entsprechend den beteiligten Personen und deren Umfeld sind erst in einem weiteren Schritt die Wechselwirkungen zu eruieren, die je nach gewähltem Lösungsweg auftreten können. Dabei handelt es sich oft um ein System gegenseitiger Verflechtungen und Abhängigkeiten. Dieses System gestaltet sich häufig als so kompliziert, dass eine auch erfahrene Beratung zwar zu einem richtigen Ergebnis führen kann, eine Begründung für dieses Ergebnis aber kaum ausgewiesen werden kann; jedenfalls nicht so, dass eine Nachprüfbarkeit möglich ist.

 

Aus unserer Erfahrung heraus gibt es jedoch verschiedene Ansätze, die hier für eine „Entwirrung“ sorgen. Wir wollen uns diese Ansätze zunächst genauer betrachten, bevor wir auf die Möglichkeit einer Umsetzung in IT-gestützte Lösungen zu sprechen kommen.

 

I. Das Erfordernis der Einfachheit

 

In der Beratung komplexer Probleme zeigt sich als wichtigstes Erfordernis zunächst dasjenige der Einfachheit und Verstehbarkeit. Dabei bestehen zur Verhandlungstheorie mittlerweile zahlreiche mathematische Ansätze wie insbesondere der Spieltheorie, die vorgeben, Verhandlungssituationen mathematisch erfassen zu können. Teilweise ist dies durchaus auch der Fall. So wurden z.B. die Versteigerungen der UMTS-Lizenzen durch die Bundesrepublik Deutschland mit spieltheoretischen Ansätzen vorgenommen[2] – mit durchaus gutem Erfolg, wie bekannt ist. Ein komplexes mathematisches Modell eignet sich jedoch in aller Regel nicht, um in einer Beratung verschiedene Optionen durchzusprechen. Wesentlich an einer überzeugenden Beratung ist in der Regel nicht eine besondere Komplexität. Vielmehr wird in hohem Maße Plausibilität gefordert. Der Unternehmer, der entscheidet, möchte eine kurze, sofort verständliche Botschaft. Er möchte keine komplexen Theorien, die er nicht versteht und die zu Entscheidungen führen, die ihm damit auch nicht unmittelbar einleuchten. Komplexe mathematische Modelle, die zum Teil durchaus in der Lage wären, z.B. Prozessrisiken zu beschreiben, sind daher in der Praxis in aller Regel untauglich, um zu einer überzeugenden Beratung zu gelangen. Dabei lässt sich der Entscheidungsprozess bei Unternehmern noch etwas deutlicher fassen: Letztlich geht es darum, für die verschiedenen Varianten eine Art „Bauchgefühl“ zu entwickeln und sich dann für die Variante zu entscheiden, die sich am besten anfühlt.[3] Damit möchte der Verfasser keinesfalls implizieren, dass dieser Weg der richtige Weg für Entscheidungen ist. Es geht vielmehr um eine phänomenologische Analyse dessen, was ist und worauf der Berater aufbauen muss, wenn er seinem Beratungsauftrag so nachkommen will, dass Zufriedenheit entsteht.

 

Die Einfachheit und damit sofortige Nachvollziehbarkeit der Argumente ist damit ein wesentliches Erfordernis bei der Beratung auch komplexer Situationen. Im Vorblick auf das Thema der IT-Unterstützung bedeutet dies aber auch: Beratung ist nur dort gut, wo sie plausibel und unmittelbar einsichtig ist.

 

II. Entflechtung durch Szenarienbildung

 

Angelehnt an das Erfordernis der Einfachheit wird in Beratungen häufig zum Mittel der Szenarienbildung gegriffen: Es werden – zunächst oft recht extreme – Szenarien beschrieben, um aufzuzeigen, wo jedenfalls die Leitplanken möglicher Lösungen verlaufen. Dadurch wird ein eingrenzbares Feld möglicher Lösungen geschaffen. Gleichzeitig bekommt der Unternehmer ein erstes Bild davon, wo überhaupt denkbare Ansätze für eine Problembewältigung aufscheinen können.

 

Konkret bedeutet dies: Im Beispiel des Arbeitsvertrages, dessen Komplexität und Wechselwirkung noch überschaubar ist, lässt sich aufzeigen, dass z.B. für ein mittelständisches Unternehmen sowohl ein sehr kurzer (eine Seite) als auch sehr langer (30 Seiten) Arbeitsvertrag unerwünschte und inakzeptable Konsequenzen hat. Außerdem lässt sich bei einigen Klauseln (wie z.B. einer Vertragsstrafenregelung für den Fall des Geheimnisverrats) darstellen, dass diese nicht gewollte Folgen haben (geringerer Erfolg bei der Personalgewinnung).

 

Noch handfester kann dies beim Beispiel des Sozialplanes aufgezeigt werden: Ein zu niedrig angesetzter Abfindungsfaktor wird zu langen Verhandlungen, einer streitigen Atmosphäre, Produktivitätsverlust und zahlreichen Rechtsstreitigkeiten führen. Ein zu hoch angesetzter Faktor hingegen belastet das Unternehmen auf Jahre hinaus.

 

Auch unser letztes Beispiel eignet sich für eine solche Leitplankenanalyse: Hier wird ein bis zur letzten Instanz durchgefochtener Rechtsstreit in der Regel finanziell kaum akzeptabel sein, wohingegen ein sofortiges Anerkennen der Forderung oft auch dem Interesse des Unternehmens entgegenlaufen wird.

 

Wesentlich an dieser Methode, sich einem Lösungsansatz zu nähern, ist die unmittelbare Plausibilität dieser Vorgehensweise. Gleichzeitig wird so auch das Gewicht und die Bedeutung der unterschiedlichen Parameter aufgezeigt. Das Gegenüberstellen verschiedener Szenarien entspricht so in hervorgehobener Weise dem zunächst dargestellten Erfordernis der Einfachheit und Plausibilität. Der Unternehmer wird in die Lage versetzt, nachvollziehbar ein Gespür für die Bedeutung verschiedener Optionen zu entwickeln.

 

III.  Das Erfordernis der Interaktivität

 

Ein weiteres Erfordernis erfolgreicher Beratung von zentraler Bedeutung ist nach unserer Erfahrung die Interaktivität. Es handelt sich dabei keineswegs um eine Selbstverständlichkeit, insbesondere dann nicht, wenn in den Fokus rückt, welche Möglichkeiten einer Automatisierung für derartige Beratungen bestehen. Auch eine gut ausgearbeitete Analyse von Szenarien, verbunden mit plausiblen, leicht verstehbaren Argumenten, kann nach unserer Erfahrung das direkte Gespräch mit dem Unternehmer nicht ersetzen. Die dort regelmäßig auftretenden Fragen sind solcher Art: „Was passiert, wenn ich hier bei dieser Variante das hier verändere? Was passiert, wenn sich dieser Parameter so entwickelt und wir hier so reagieren?“. Diese Interaktivität dient dazu, dass der Unternehmer ein Gespür für die Bedeutung der Szenarien einerseits und der wesentlichen Parameter andererseits entwickelt. Außerdem wird der Unternehmer – im Wege eines hermeneutischen Zirkels – weiteren Sachverhalt beibringen, den es in der Analyse zu verarbeiten gilt. Dabei geht es nicht um eine logisch ausdifferenzierte Darstellung von Kausalitäten, sondern darum, dass der Unternehmer eine Abschätzung vornehmen kann, die sich in den richtigen Dimensionen bewegt. Die Möglichkeit einer solchen Abschätzung setzt voraus, dass der Unternehmer mit den Varianten und Parametern „spielt“, dass das Gebilde von Abhängigkeiten mit Leben und Bewegung erfüllt wird. In der Betreuung von Mandanten ist es daher auch eine häufige Erfahrung, dass erst beim Durchsprechen eines Gutachtens dem Mandanten klar wird, wo die eigentlichen „Knackpunkte“ liegen, welche Punkte eher unproblematisch sind und welche Punkte einer nochmaligen Fokussierung und Ausarbeitung bedürfen.

 

Ein Verzicht auf die Interaktivität würde bedeuten, die Überzeugungskraft von Lösungsansätzen ganz erheblich zu schwächen. Denn mit Interaktivität geht automatisch auch Plausibilität einher, wenn die Interaktivität in der rechten Weise betrieben wird.

 

IV. Die Möglichkeit betriebswirtschaftlicher Auswertung

 

Ein letzter Punkt in der Beratung komplexer rechtlicher Situationen ist schließlich die Möglichkeit einer betriebswirtschaftlichen Auswertung oder doch jedenfalls einer gewissen Abschätzung, welche Lösung mit welchen Kosten verbunden ist. Damit schließt sich der Kreis zu der oben aufgezeigten eigentlichen Intention des Unternehmers: Dem wirtschaftlichen Betrieb seiner Unternehmung. Der Unternehmer möchte wissen, welche wirtschaftliche Auswertung welches Szenario zeitigt. Und das heißt konkret: Er möchte im Regelfall eine Auskunft darüber, welche Lösung wieviel Geld kostet. Die Bezifferbarkeit der verschiedenen Lösungsansätze stellt nach unserer Erfahrung eine Kernanforderung bei den meisten Entscheidungsprozessen dar. Die vorigen Elemente – Szenarienbildung, Plausibilität, Interaktivität – müssen im Idealfall immer dazu führen, dass eine zahlengetriebene Lösungsauswertung betrieben werden kann. Denn nur in diesem Fall kann der Unternehmer eine Entscheidung treffen, die auch wirtschaftlich begründbar ist. Dies bedeutet nicht, dass bei der Entscheidung nur wirtschaftliche Gründe eine Rolle spielen. Aber der Unternehmer muss genau wissen: Wenn er sich gegen eine wirtschaftlich günstigere Lösung entscheidet, warum, aus welchem Grund und mit welcher Auswirkung er dies tut. Nur dann ist eine solche Entscheidung auch durchsichtig und damit anderen Beteiligten, z.B. einem Gesellschafter, vermittelbar.

 

D. Die Transformation der richtigen Beratung zu einer IT-gestützten Dienstleistung

 

Die oben destillierten Elemente einer aus unserer Sicht erfolgreichen Beratung schaffen nun den Rahmen dafür, in dem eine IT-gestützte Beratung bezüglich der eingangs genannten Szenarien überhaupt möglich ist. Wird eines dieser Elemente vernachlässigt, kann eine IT-Unterstützung zwar interessant und durchdacht sein, wird aber im Zweifel nicht zu einem geeigneten Instrument oder gar Surrogat einer klassisch durchgeführten Beratung.

 

I. Die Unmöglichkeit einer allgemeinen Lösung

 

„Legal Tech“-Enthusiasten und Softwareentwickler teilen sich einen gemeinsamen Traum: Den Traum von der allgemeinen, allumfassenden Lösung, die eine Vielzahl von Fällen behandelt und ihnen in gleichem Maße gerecht wird. Mit solchen Tools könnten „disruptive“ Ansätze geschaffen werden, die „über Nacht“ ganze Geschäftsmodelle als obsolet erscheinen lassen. Aus Entwicklersicht bedeutet Verallgemeinerung stets, dass übergeordnete Strukturen geschaffen werden, die sich auf verschiedenste Fälle anwenden lassen und so ein Desiderat der Softwareentwicklung, nämlich Wiederverwendbarkeit, erfüllen.

 

Die obenstehende Analyse zeigt aus unserer Sicht, das jedenfalls nach dem momentanen Stand der Technik eine solches Ansinnen als fremd erscheinen muss. Selbst ein einzelnes, doch recht gut umgrenztes Problem – nämlich das Verhandeln von Sozialplänen – ist nach unserer Erfahrung so vielgestaltig und komplex, dass jeder Versuch, ein solches Problem mit einer „allgemeinen Lösung“ adäquat zu bewältigen, scheitern muss. Zu vielfältig sind die Anforderungen des Auftraggebers, zu unterschiedlich die anzustellenden Berechnungen und einzubeziehenden Parameter. Natürlich sind theoretisch Softwarelösungen denkbar, die sich beliebig erweitern lassen und das Zusammenfügen verschiedenster Elemente erlauben. Doch wären solche Lösungen bereits wieder so kompliziert im Hinblick auf die Bedienbarkeit, dass sich kein großer Unterschied zu dem Reservoir an Tools ergäbe, die schon von herkömmlichen Programmiersprachen zur Verfügung gestellt werden. Scheitert indes ein allgemeines Tool schon an dem speziellen Fall einer Sozialplanverhandlung, so muss dies – argumentum a minori ad maius – erst recht für die gewünschte Lösung gelten, die Rechtsprobleme in einer Vielzahl von Rechtsgebieten behandelt. Letztlich können an dieser Stelle nur solche IT-Lösungen erfolgreich sein, die individuell auf den Einzelfall angepasst werden können. Dabei muss eine solche Anpassung zietnah erfolgen können, da in Beratungsprojekten Zeit regelmäßig eine erhebliche Rolle spielt. Eine Lösung, die individuell programmiert wird und deren Modifikation viel Zeit kostet, erscheint hier als wenig gangbar.

 

II. Visualisierung und Szenarienbildung

 

Wesentlich für eine IT-Lösung ist nach dem oben Gesagten auch, dass die Ergebnisse leicht zu verstehen sind und anhand verschiedener Szenarien gezeigt wird, welche Richtung eine gewählte Option einschlagen kann. Überzeugend ist dabei vor allem die Möglichkeit, verschiedene Szenarien nebeneinander zu stellen, und zwar am besten in visualisierter Form. Die Reduzierung der Komplexität auf – im Idealfall – wenige Balken mit einer gesamthaften Darstellung finanzieller Auswirkungen ist hierbei letztlich das anzustrebende Ziel. Damit scheiden solche IT-Lösungen aus, die zwar sehr differenzierte Entscheidungsbäume ausbilden, bei denen aber nicht in plakativer Weise deutlich wird, welche Entscheidung zu welchem Ergebnis führt. Umgekehrt wird eine IT-Lösung dort schnell akzeptiert werden, wo sie „vorstandsvorlagentaulich“ ist, d.h., ein Ergebnis liefert, das auf einer Folie zeigt, welche Richtung zweckmäßigerweise einzuschlagen ist.

 

III. Interaktivität

 

Das Erfordernis der Interaktivität hat aus unserer Sicht zwei Auswirkungen auf mögliche IT-Lösungen:

 

Zum einen wird damit implizit gefordert, dass eine IT-Lösung die Möglichkeit veränderbarer Parameter beinhaltet. Dies klingt simpel, hat aber erhebliche Konsequenzen. Denn damit scheiden in der Regel solche Lösungen aus, die lediglich Entscheidungsbäume aufzeigen, aber nicht vom Benutzer selbst – im Idealfall dem Unternehmer – verändert werden können. Diese Veränderbarkeit führt aber erst dazu, dass die zu Grunde liegenden Berechnungen und Abschätzungen plausibel werden. Ohne eine solche Veränderung bleibt eine IT-Lösung unbeweglich, unlebendig und damit auch wenig überzeugungskräftig. So wäre z.B. im Falle der Sozialplanverhandlungen ein Desiderat, dass mit der Veränderung des Faktors, die händisch vorgenommen werden kann, sich nicht nur die Höhe der Abfindung, sondern gleichzeitig die Wahrscheinlichkeiten für Mitarbeiterklagen, für die Produktivität und die Verhandlungsdauer ändern. Damit wird IT-technisch gefordert, ein System von Abhängigkeiten aufzubauen.[4] Gleichzeitig setzt dies eine intime Kenntnis der Verflechtungen voraus, und zwar sowohl in rechtlicher als auch in wirtschaftlicher Hinsicht. Verwirklicht werden kann eine solche Interaktivität im Regelfall nur durch eine gut funktionierende Schnittstelle zwischen rechtlicher und wirtschaftlicher Betrachtung einerseits und der technischen Umsetzung andererseits.

 

Zum anderen ist aus unserer Sicht eine wirklich zufriedenstellende Interaktivität regelmäßig nur dadurch zu erreichen, dass mit einer überzeugenden IT-Lösung eine persönliche Beratung verbunden ist. Zum einen setzt auch eine noch so einfach gestaltete IT-Lösung ab einer gewissen Komplexität eine Einführung voraus. Zum anderen lebt eine IT-Lösung in komplexen Projekten davon, immer wieder hinterfragt, geändert und erweitert zu werden. Dies alles lässt sich – jedenfalls momentan – nur durch ein starkes persönliches Element verwirklichen. Gesucht wird hier der Ansprechpartner, der die Belange des Unternehmers versteht und auch in der Lage ist, diese rasch umzusetzen bzw. für Umsetzung zu sorgen. Damit wird wieder die Problematik der Schnittstelle Recht/Wirtschaft und IT akzentuiert.

IV. Konsequente Umsetzung einer zahlenbasierten Parametrisierung

 

Ein letztes Element ist schließlich die konsequente Umsetzung zahlenbasierter Parametrisierung. Dies bedeutet: Elemente, die zunächst als nicht zahlengetrieben erscheinen (wie z.B. die emotionale Belastung einer Abteilung/Einzelperson durch einen Rechtsstreit) sind konsequent in Zahlen zu übersetzen und bei der IT-gestützten Auswertung zu berücksichtigen. Dieser Ansatz setzt freilich einen gewissen Mut voraus (der Juristen nicht stets eignet): Solche zunächst „unschätzbaren“ Dinge wie Renommée und psychische Gesundheit sollen einer „Bepreisung“ unterzogen werden. Wer hier zögert oder sich dem gar verwehrt, verkennt jedoch, welche Mächtigkeit in einem solchen Ansatz liegt: Wenn auch derartige Bestandteile in ein Kalkül einbezogen werden, steigt die Akzeptanz einer gefundenen Lösung erheblich an. Der Unternehmer selbst wird in der Lage sein, die Plausibilität der angenommenen Werte einzuschätzen und gegebenenfalls abzuändern. Beispielsweise wird die Belastung des Personalleiters durch einen Rechtsstreit mit einem leitenden Angestellten mit EUR 1.000,00 pro Monat angenommen; dies lässt sich sogar einigermaßen validieren, da auch ein gewisser Produktivitätsverlust mit einer solchen Belastung einhergehen wird. Und damit können diese Faktoren in die Gesamtbewertung miteinbezogen werden. Auch hier zeigt sich aber wieder: Um diese Parameter aufzuspüren und zu beurteilen, ist die Erfahrung eines Beraters vonnöten, der diese Themen überhaupt erst benennt und auch eine erste Einschätzung vornimmt, wie sie zu bepreisen sind. Zudem steigt auch an dieser Stelle wieder das Bedürfnis nach einer auf den Einzelfall zugeschnittenen Lösung.

 

E. Bestehende Lösungsansätze

 

Die oben aufzeigten Erfordernisse, die aus unserer Sicht für eine IT-gestützte Analyse rechtlicher Risiken bestehen, erscheinen zunächst als kaum zu verwirklichen. Einzelfallorientiert? Leicht erweiterbar? Verschiedene Szenarien werden gegenübergestellt und visualisiert?

 

Manch „Legal Tech“-Enthusiast wird hier nach einer „ganz großen Lösung“ rufen, einem modular aufgebauten System, das verschiedensten Bedürfnissen gerecht wird und leicht angepasst werden kann. Verschiedene Ansätze solcher Lösungen werden in der Tat propagiert, auch von namhaften Kanzleien. Dazu kommt, dass in manchen Konzernen bereits eigene Systeme bestehen, die z.B. Rechtsstreite mit Zulieferern genau einer Analyse wie der oben beschriebenen unterziehen und damit helfen, eine transparente Entscheidung im Hinblick auf den weiteren Fortgang eines solchen Rechtsstreites zu treffen.

 

Der Verfasser ist sich allerdings nicht sicher, inwiefern derartige Lösungen dazu taugen, häufiger zum Einsatz zu kommen, und zwar insbesondere dann, wenn es um stets neue Einzelfallgestaltungen geht, die es zu bewerten und abzubilden gilt. Hier kristallisiert sich nach unserer Erfahrung heraus, dass das Aufsetzen einer einzelfallgerechten Lösung den richtigen Ansatz darstellt. Dabei eignet sich vor allem eine fortgeschrittene Tabellenkalkulation, die eine – Turing-vollständige – Programmierung erlaubt, in hervorgehobener Weise dazu, Systeme zu schaffen, die individualisiert und mit hoher Anpassungsmöglichkeit rechtliche Probleme transparent und entscheidbar machen. Denn die oben angeführten Voraussetzungen für eine erfolgreiche IT-Unterstützung werden vollständig erfüllt: Szenarienanalyse, Visualisierung, die Möglichkeit, „atmende Systeme“ zu schaffen (mittels hinterlegter Formeln, die miteinander im Zusammenhang stehen), die Möglichkeit, Berechnungen transparent und einfach darzustellen und die vergleichsweise einfache Abänderbarkeit. Nicht umsonst stellen auch bei Unternehmensberatungen Modelle, die auf Tabellenkalkulationen beruhen, nach wie vor das Mittel der Wahl dar. Und dies bei einem vergleichbaren Fokus: Auch hier müssen individualisierte Lösungen geschaffen werden, die transparent, abänderbar und gut zu verstehen sind.

 

Diese Lösung erscheint nun als vergleichsweise einfach zu verwirklichen. Dabei wird jedoch ein wesentliches Element übersehen: Die Komplexität der oben behandelt Fälle führt regelmäßig dazu, dass Lösungen, die auf Tabellenkalkulationen beruhen, höchst diffizil und anfällig sind. Gefordert wird somit, dass der betreuende Berater über ein schon recht fortgeschrittenes technisches Verständnis und insbesondere ein solches Verständnis verfügt, das zu vielfacher Validierung von Ergebnissen in der Lage ist. An dieser Stelle wird das Desiderat von Schnittstellenkompetenzen im Bereich Recht/Wirtschaft/IT besonders prägnant: Nur der Berater wird in der Lage sein, derartige Tools zu bedienen und abzuändern bzw. abändern zu lassen, der diesbezüglich über valide Kenntnisse verfügt. Kenntnisse, die nach unserer Erfahrung im Bereich der rechtlichen Beratung nicht unbedingt selbstverständlich sind.

 

F. Fazit

 

Im Bereich der Einschätzung rechtlicher Risiken, bei Verträgen, Vertragsverhandlungen und gerichtlichen Streitigkeiten besteht ein hoher Bedarf an transparenter und wirtschaftlich orientierter Analyse. Eine solche Analyse ist dann erfolgreich, wenn sie das Umfeld einbezieht, in dem sich das rechtliche Problem darstellt. Die erfolgreiche rechtliche Beratung wird so zu einer Beratung, die über das Recht hinausgeht, sich als überschießend und damit raumausfüllend darstellt. Dabei kommt dem Aufzeigen verschiedener Szenarien und deren wirtschaftlichen Auswirkungen eine Schlüsselfunktion zu. Wesentlich ist auch, dass der Auftraggeber interaktiv ein Gespür dafür zu entwickeln vermag, welche Änderung eines welchen Parameters welche Konsequenz hat. Erst dann kann der Auftraggeber aus der Beratung heraus eine unternehmerische Entscheidung treffen, welcher Weg zu beschreiten ist.

 

Die Umsetzung einer solchen gesamthaften, vielgestaltige Interdependenzen einbeziehenden Analyse in ein IT-Tool ist komplex. Dabei ist insbesondere die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte und berührten Interessen hoch problematisch. In der Regel werden daher generalisierte Lösungen ausscheiden, insbesondere dann, wenn sie ausschließlich auf ein bestimmtes, immer wiederkehrendes Problem zugeschnitten sind. Maßgeschneiderte Anwendungen hingegen können einen erheblichen Fortschritt darstellen, um die gewollte, in sich transparente, Entscheidungsfindung zu ermöglichen. Dabei ist hervorzuheben, dass sich bereits mit Tabellenkalkulationen derartige maßgeschneiderte Lösungen herstellen lassen. Dies ist aber nur dann möglich, wenn bei den betreuenden Beratern eine gute ausgebildete Schnittstellenkompetenz zwischen Recht, Wirtschaft und IT vorhanden ist. Im Gegensatz zu manch propagiertem „Legal Tech“-Slogan geht es hier weniger um die Programmierung und den Verkauf von IT-Tools als vielmehr darum, Berater so fortzubilden, dass sie diese Schnittstellenkompetenz entwickeln und so in der Lage sind, ihren Auftraggebern einen Mehrwert mit Hilfe von IT-Lösungen zu bieten.

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[1]  Der Verfasser war ursprünglich und ist – neben seiner sonstigen Tätigkeit – immer noch im Arbeitsrecht tätig. Die nachfolgenden Beispiele entstammen daher vornehmlich dem Arbeitsrecht.

[2]  Siehe dazu Stefan Niemeier, Die deutsche UMTS-Auktion. Eine spieltheoretische Analyse, Wiesbaden 2002.

[3]  Mittlerweile ist dieses Phänomen auch empirisch einigermaßen gut untersucht, siehe z.B. Thorsten Reitmeyer, Qualität von Entscheidungsprozessen der Geschäftsleitung, Wiesbaden 2000, S. 180.

[4]  Dies ist eine der Anfragen an den Lösungsansatz, der im ansonsten durchaus verdienstvollen Buch von Risse/Morawietz, Prozessrisikoanalyse, München 2017 vorgeschlagen wird. Die dortigen Entscheidungsbäume bieten zwar verschiedene Lösungswege an, eine Interaktivität ist aber in dem dort vorgeschlagenen Baum von Entscheidungsknoten eher nicht erkennbar. Das Problem der mangelnden Einfachheit wird von den Verf. auf S. 115 selbst gesehen.

 

Titelbild: © egilshay via Adobe Stock, #105403377