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Bei Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie das Gesetz oder fragen Sie den Hacker Ihres Vertrauens:*

vom Irrsinn mit den „Smart Contracts“ am Beispiel einer Predictive Policy

Claudia Otto

I. Vom Zählen elektronischer schwarzer Schafe

Der Traum vieler JuristInnen, Anwälte und Anwältinnen sowie blockchainenthusiastischen UnternehmerInnen manifestiert sich vor allem in der Idee, im Falle der Nichterfüllung – konkret Nichtzahlung – dem unfolgsamen Vertragspartner in einer virtuellen Nacht-und-Nebel-Aktion den Stöpsel ziehen zu können. Vollstreckung ohne gerichtliches Verfahren. Verlagerung der Anspruchsverfolgungs- und Gerichtskostenvorschusslast auf den Vertragspartner. Ohne erforderliche Prüfung eventueller Unwirksamkeit oder Gegenrechte wie z.B. Aufrechnung, Zurückbehaltungs- und/oder Minderungsrechte. Der schon bitterlich um seine Zukunft besorgte Anwalt spart sich vorausschauend selbst. Wenn Herr Maas den Meinungsfreiheitsgürtel nicht noch enger schnallt, schnalzt allenfalls die böse Zunge der Social Media.

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Doch mit der angeblich bald möglichen Wunschselbsterfüllung des ängstlichen Zahlungsgläubigers ist es nicht genug: wie ein Buch voller höchst wirksamer Zaubersprüche kommt sie daher, die Blockchain mit ihren Smart Contracts. Ein sich selbst vollziehender Vertrag soll der Smart Contract sein, wie ein laserloses, aber einschneidendes Schwert im Kampf gegen die dunkle Macht des abtrünnigen Vertragspartners:

So soll etwa ein KFZ-Versicherer via Smart Contract in Echtzeit über zu schnelles Fahren des Versicherungsnehmers im Straßenverkehr in Kenntnis gesetzt werden können, um die Prämie prompt anheben zu können. Eine Stalk- und Petz-App sozusagen, die sogleich auf einem in der Kontrollkonsole integrierten Display die Erhöhung mitteilt, um den Versicherungsnehmer wieder auf Kurs zu bringen. Dabei wurden offensichtlich auch Standort, Überwachungskamera- und/oder Satellitenbilder der aktuellen Verkehrssituation und Verkehrsmeldungen übermittelt, um die Geschwindigkeitszone und mögliche Höchstgeschwindigkeit in exakt diesem Moment in die Berechnung einzustellen. (1) Damit nicht genug, wenn der Versicherungsnehmer nicht pünktlich zahlt, wird ihm von der per Smart Contract stets im Nacken sitzenden KFZ-Versicherung das Fahrzeug gesperrt.(2)

Lieber Versicherungsnehmer, noch bevor du überhaupt denkst, dass du die Versicherungsprämie nicht pünktlich zahlst, haben wir es schon gewusst und sie via Smart Contract reserviert. Und zwar ohne menschliches Zutun. Code ist schließlich Law.

II. Der Anspruch wird zum Vollzugsrecht

1. Das Recht, einen anderen zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen

Betrachtet man die vorgenannten Beispiele, wird schnell deutlich, worum es den Smart-Contract-Verfechtern geht: um eine gegenüber Kooperation oder Rechtsweg alternative, schnellere und deshalb widerstandsausschließende Interessendurchsetzung gegenüber einem Vertragspartner.

Welcher Anspruch sich hinter dem vollziehbaren Interesse der Prämienerhöhung oder Fahrzeugsperrung des KFZ-Versicherers jeweils verbirgt, bleibt offen. Es wird noch nicht einmal konkretisiert, ob es sich um einen zugrunde liegenden Pflichtversicherungsvertrag im Sinne des Pflichtversicherungsgesetzes (PflVG) wie die KFZ-Haftpflichtversicherung handeln, oder ob es nur um einen Kaskoversicherungsvertrag, i.e. den Vertrag über eine freiwillige Sachversicherung gehen soll.

Auch unabhängig von der Vertragsbestimmung im Einzelfall bedarf es keines Studiums der Rechtswissenschaften, um bei dem Gedanken an oben bezeichnete Maßnahmen einseitiger Interessendurchsetzung zumindest ein komisches Bauchgefühl zu haben. Dieses Unwohlsein ist auch juristisch begründet:

So enthält der (noch immer) geltende § 194 Abs. 1 BGB die Legaldefinition für den (Rechts-)Anspruch:

“Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen”.

Nach der Vorstellung der Smart-Contract-Enthusiasten ist ein Anspruch nun aber Folgendes:

“Das Recht, einen anderen zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen.”

§ 241 BGB (bitte rufen Sie die geltende Gesetzesvorschrift auf) wird demgemäß wie folgt “ausgelegt”:

§ 241 BGB im Sinne eines Blockchaingesetzbuches

Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, die von dem Schuldner geforderte Leistung selbst zu vollziehen. Der Gläubiger ist berechtigt, Unterlassen durch Einsatz von Manipulation herbeizuführen.

(2) Das Schuldverhältnis beinhaltet keine Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils.

2. Ein Instrument zur einseitigen Durchsetzung rechtsfremder Wünsche

Der Smart Contract soll Vertragscharakter haben, ist ausweislich obiger und zahlloser anderer Beispiele jedoch nicht synallagmatisch angelegt. So ist das (wunschgemäße) Fahrverhalten keine vertragliche Primärleistungspflicht des Versicherungsnehmers und steht auch nicht im direkten Verhältnis zur Höhe der von der KFZ-Versicherung beanspruchbaren Prämien-leistung. Genausowenig steht die Prämienleistung der Besitz- und damit Nutzungsein-räumung von Versicherungsnehmereigentum oder -besitz durch den Versicherer gegenüber (!).

Das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) bestimmt das synallagmatische Pflichtenverhältnis der Vertragsparteien:

§ 1

Vertragstypische Pflichten

Der Versicherer verpflichtet sich mit dem Versicherungsvertrag, ein bestimmtes Risiko des Versicherungsnehmers oder eines Dritten durch eine Leistung abzusichern, die er bei Eintritt des vereinbarten Versicherungsfalles zu erbringen hat. Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, an den Versicherer die vereinbarte Zahlung (Prämie) zu leisten.

Die genannten Beispiele von Smart Contracts sollen jedoch nach Vorstellung seiner Anhänger außerhalb dieses Pflichtenverhältnisses liegen. Dabei handelt es sich noch nicht einmal um Nebenleistungspflichten oder Obliegenheiten des Versicherungsnehmers, sondern um Wünsche, für deren Durchsetzung keine rechtliche Grundlage besteht:

Ein Moment der Geschwindigkeitserhöhung bedeutet noch keine (vorsätzliche) Gefahrerhöhung im Sinne des § 23 (und § 26) VVG, für die der Versicherer eine höhere Prämie einfordern könnte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist hier eine ganzheitliche Betrachtung geboten: es kommt nicht darauf an, ob einzelne Gefahrenquellen entstanden sind, sondern ob sich die Risikolage insgesamt gesehen erhöht hat.(3)   

Das “Recht” auf Störung der Nutzung von Versicherungsnehmereigentum oder -besitz durch den Versicherer muss hoffentlich an dieser Stelle nicht vertieft werden.

3. Die Illusion der Sich-Selbst-Vollziehbarkeit

Unabhängig von rechtsfremden Inhalten lassen sich Leistung und Gegenleistung im Allgemeinen nur begrenzt für beide Seiten vollziehbar in einem Computerprogramm gegenüberstellen.

Eine Kaufpreiszahlung, eine Lieferung von Software als sonstigen Gegenstand und eine Eigentumsneubestimmung durch Eintragung in eine Datenbank sind als in einem Computerprogramm verknüpfbar möglich. Die Veränderung von Zuständen der realen Welt, wie etwa die Besitzübertragung an körperlichen Gegenständen (vgl. § 90 BGB), ist jedoch nur schwer durch den Einsatz von Informationstechnologie realisierbar. Hier bedarf es mehrerer Schnittstellen. Das Grundstück kommt auch nach Eintragung in einem Blockchain-Grundbuch nicht zum neuen, designierten Eigentümer gelaufen. Letztendlich kann auch das Kraftfahrzeug, selbst wenn es autonom wäre, nicht selbständig den Zündschlüssel (wenn dieser überhaupt noch benötigt wird) und den KFZ-Brief im Haus des bisherigen Halters suchen und mitnehmen. Dafür müsste es mindestens mit dem Smart Home und darin “lebenden, greif- wie lieferfähigen” Geräten kommunizieren können.

4. Smart Contract ist nur ein anderer Begriff für ein Hacking-Tool

So lustig dies auch klingen mag, so sehr zeigen Eingriffe in die Bordelektronik eines Kraftfahrzeugs große Nähe zu weniger lustigen Hackerangriffen auf. Die Nutzungsstörung durch den KFZ-Versicherer hat erhebliche Ähnlichkeit mit Ransomware, einer Schadsoftware, die den Computer des Betroffenen unbenutzbar macht bis die geforderte Geld-summe gezahlt worden ist. Demgegenüber ähneln die dauerhafte Überwachung einer Person zwecks Dokumentierung und Ausnutzung eines eigens definierten Fehlverhaltens sowie die absichtliche Verursachung von Zwangslagen und damit Ablenkung des Fahrers in Momenten höchster Konzentration, beide mit dem Ziel der Erfüllung finanzieller Wünsche, dem Social Engineering. Infolge der Gefährdung einer großen Zahl von Verkehrsteilnehmern ist dieser Eingriff jedoch verbunden mit einem extrem gesteigertem Risiko für die öffentliche Sicherheit.

“Social Engineering, manchmal auch die Wissenschaft und Kunst des Menschen-Hackings genannt, ist durch die wachsende Zahl von E-Mails, Sozialen Netzwerken und anderen Formen elektronischer Kommunikation in letzter Zeit immer beliebter geworden. Im Bereich der IT-Sicherheit wird dieser Begriff meist genutzt, um eine Vielzahl von Techniken zu beschreiben, die von Kriminellen genutzt werden, um ihre Opfer zu manipulieren und dadurch vertrauliche Informationen zu erhalten oder die Opfer dazu zu bringen, Dinge zu tun, die ihren Computer kompromittieren könnten.”(4)

Wenn ein gegenseitiger Vertrag elektronischer Art sein soll, darf er keine einseitige Vollziehung unter Überwindung jedes denkbaren Widerstands der anderen Vertragspartei enthalten. Vollziehbar müssen auch Gegenrechte sein, und wenn es die Abschaltung wegen Unwirksamkeit, gar Nichtigkeit bedeutet.

5. Über-/Unterordnungsverhältnis

Diese beiden Seiten mögliche Vollziehbarkeit fehlt jedoch bei den hier behandelten Beispielen eines Smart Contracts. Impliziert wird dies durch die jeweils nicht mögliche Unterbindung des Eingriffs trotz Rechtsverstoßes. Die lediglich einseitige Vollziehbarkeit zeigt ein bestehendes, erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien auf. Angesichts der zusätzlichen, scheinbar grenzenlosen, jedem Widerstand entzogenen und rechtsgrundlosen Eingriffsbefugnisse in die Sphäre des Versicherungsnehmers und damit beispiellose Machtposition des Versicherers bestünde im Falle einer Realisierung sogar ein auffällig krassen Missverhältnis zwischen den Vertragsparteien. Ein Über-/Unterordnungsverhältnis sieht die Rechtsordnung jedoch nur im Verhältnis zwischen Staat und Bürger vor. Diese räumt staatlichen Stellen erheblich weniger Eingriffsrechte ein, als es Smart Contracts bald auch gegenüber Verbrauchern tun sollen (dazu sogleich). Die Annahme der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 2 BGB liegt da nahe.

Bei der Stellung von Computercode über Verfassung und Gesetz wird kein Gesetz geschaffen, welches vom Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer Normenkontrolle gekippt werden könnte. Vielmehr wird ein Zustand von Anarchie beworben, in der die Herrschaft des Stärkeren, i.e. des technisch Versierteren und mit technischem Gerät besser Ausgestatteten, gilt. Der Stärkere wird so gut wie nie der Verbraucher sein. Der Verbraucherschutz würde aufgehoben.

II. Smart Contracts – die neue “Backdoor” im Sachenrecht

Nicht nur das Schuldrecht, auch das Sachenrecht fällt den Smart Contracts zum Opfer. So bleibt es nicht nur bei der surrealen Vorstellung, dass die real-weltliche Übergabe eines Kraftfahrzeugs, des KFZ-Briefs und Zündschlüssels per Smart Contract möglich sei, (1), auch den Besitzschutzrechten wird der Boden entzogen.

Besonders interessant sind die in den hier behandelten Beispielen der Smart Contracts weitreichenden Einwirkungsmöglichkeiten des Versicherers, sowohl auf das Kraftfahrzeug als auch seine Nutzung und damit auf die (eigentlich) andere von der Einwirkung auf die Sache ausschließende, tatsächliche Sachherrschaft des Versicherungsnehmers.

1. Elektronische Eigentumsübertragung?

Eine Sicherungsübereignung des versicherten Kraftfahrzeugs an den Versicherer selbst ist unbekannt. Auch erscheint der Gedanke als viel zu absurd, um ihn hier zu vertiefen. Der Versicherungsnehmer würde das übernommene Risiko des Versicherers wiederum rückversichern. Im Falle des Kaskoversicherers wäre im Schadensfall die Leistung von der linken in die rechte Jackentasche möglich. Diese Szenarien widersprechen der Natur des Versicherungsvertrages.

Dennoch, die Übertragung des Eigentums an einem Kraftfahrzeug in einem elektronischem Vorgang ist nicht ausgeschlossen, wenn sich die Einigung über den Eigentumsübergang hierin erkennbar niederschlägt. Eine Ersetzung der Übergabe ist möglich, wenn sich der physische Besitz hieran bereits beim neuen Eigentümer befindet (§ 929 S. 2 BGB), oder der physische Besitz beim Alt-Eigentümer (Halter) verbleiben soll und der Neu-Eigentümer (Erwerber) keinen Wert auf die tatsächliche Herrschaft über den Gegenstand legt (vgl. § 930 BGB). Eine real-weltliche Übergabe kann dann unterbleiben und im letzteren Falle ein den Bedürfnissen entsprechender Nutzungsvertrag geschlossen werden. Dadurch kann unnötiges Hin und Her bei der Besitzübergabe vermieden werden.

Die Verwendung eines (elektronischen) Registers ist also für die übergabelose Eigentumsübertragung nicht notwendig. Demgemäß erscheint ein realistischer Anwendungsfall für die Blockchain-Technologie zweifelhaft. Denkbar ist zwar, unabhängig von den hier behandelten Fällen mit Versicherungsbezug, die Abschaffung und Ersetzung des KFZ-Briefs durch ein öffentliches, Blockchain-basiertes Register. Jedoch wird zugunsten des Besitzers des Kraftfahrzeugs auch sein Eigentum am KFZ-Brief vermutet.(5) Im Streit zwischen dem Besitzer des Fahrzeugs und dem Besitzer des KFZ-Briefes spräche der § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB auch zugunsten des Fahrzeugbesitzers. (6) Da also der KFZ-Brief selbst keinen Beweis für das Eigentum des Briefinhabers am Kraftfahrzeug bietet, ist ebenso fraglich, welchen Nutzen ein Blockchain-basiertes Register überhaupt mit sich bringen würde.

In den vorliegenden Beispielsfällen spricht jedenfalls der tatsächliche Besitz des Versicherungsnehmers am Kraftfahrzeug auch für dessen Eigentum. Offen bleibt die Frage, auf welcher Grundlage der Versicherer dessen Besitz und Einwirkungsausschlussrecht (§ 903 S. 1 BGB)  beeinträchtigen darf.

2. Verbotene Eigenmacht

Doch Smart Contracts wären nicht smarte Kontrakte, wenn sie nicht auch die sachenrechtlichen Schutzbestimmung auszuhebeln versprechen könnten. Die KFZ-Versicherer der o.g. Smart Contract Beispiele stören den jeweiligen Versicherungsnehmer

jedenfalls völlig unbehelligt in seinem Besitz, ob durch Beeinflussung des Nutzungsverhaltens oder der Nutzung per se. Nach geltendem Recht handelt es sich hierbei um verbotenes Verhalten, sog. verbotene Eigenmacht:

§ 858

Verbotene Eigenmacht

(1) Wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, handelt, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung gestattet, widerrechtlich (verbotene Eigenmacht).

§ 858 Abs. 1 BGB verlangt dabei kein persönliches Störverhalten, keine sichtbare Anbringung einer Wegfahrsperre und keinen persönlich durch einen Vertreter des Versicherers abgezogenen Zündschlüssel.

Der Code des (imaginären) Smart Contracts ist kein Gesetz im Gesetzessinne, auch wenn seine Verfechter dies gern anders sehen.

Der für den Ausschluss des § 858 BGB erforderliche freie Wille des technisch nicht versierten Verbrauchers und Fahrzeughalters, der v.a. im Falle einer obligatorischen KFZ-Haftpflichtversicherung auf den Vertrag angewiesen ist, wird durch “smarten Versicherungsvertrag” wohl kaum freiwillig erklärt.

III. Verlagerung von Befugnissen der Strafverfolgungsbehörden auf Private

Als wäre es des Irrsinns nicht schon genug, sollen auch staatliche Gewaltbefugnisse mittels Smart Contract auf Private übergehen. Der historische Gesetzgeber würde sich ob dieses Wahnsinns schreiend im Grabe umdrehen, beinhalten die oben genannten, mit überbordender Begeisterung beworbenen Beispiele der Smart Contract Anwendung doch ihresgleichen suchende, krasse Überwachungs- und Übergriffsbefugnisse, die weit über diejenigen der Strafverfolgungsbehörden hinausgehen, ja sogar hinausschießen.

Das Kraftfahrzeug soll in vorbenannten Anwendungsfällen zum langfristig eingesetzten Observationsinstrument des (privaten!) Versicherers werden, welches Strafverfolgungsbehörden erst und nur bei richterlicher Anordnung im Falle von Straftaten mit erheblicher Bedeutung einsetzen dürften (vgl. §§ 100h, 163f StPO).

Zu sonstigen besonderen Observationsmitteln im Sinne des § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO gehören u.a. Bewegungsmelder, Peilsender, GPS und Videoüberwachung. Neuere Techniken machen es nicht mehr erforderlich, dafür den in Betracht kommenden PKW kurzfristig in eine Werkstatt zu bringen. Der Polizei stehen so genannte Quick-Paxs zur Verfügung, die sich in Sekundenschnelle an dafür geeigneten Stellen des Pkw anbringen lassen (Magnethaftung).(7)

Auch Verkehrsdaten (§ 100g StPO) dürfen von Strafverfolgungsbehörden nur bei Verdacht einer Straftat und nach richterlicher Entscheidung erhoben werden. Bei der Observation unter Zuhilfenahme von Mobilfunkendgeräten findet § 100i StPO Anwendung, der für die richterliche Anordnung “nur” eine 6-Monats-Höchstfrist vorsieht.

Für die Smart Contracts verwendenden Versicherer soll also die vor und bei (noch näher zu prüfendem) Vertragsschluss angestellte Vermutung oder Unterstellung des irgendwann in der Zukunft auftretenden, unerwünschten Verhaltens des Vertragspartners genügen, um sich umfassende, vertragliche Eingriffs- und Ermittlungsbefugnisse zu sichern, die mangels Straftat noch nicht einmal den Strafverfolgungsbehörden eingeräumt wären.

Das Gewaltmonopol des Staates würde bei Realisierung der angepriesenen Smart Contracts aufgehoben.

IV. Predictive Policy: Gefahrenabwehrrecht wird Sache privater Versicherer

Der Einsatz von Informationstechnologie und Big Data zur Verhinderung von unerwünschtem Verhalten ist nicht neu. Im Bereich der (polizeilichen) Gefahrenabwehr ist das sog. Predictive Policing relevant, der polizeilichen Verwendung von Datenbanken, gefüttert mit Unmengen von Daten vergangener Straftaten, die mithilfe spezieller Algorithmen zukünftige Straftaten frühzeitig erkennen und damit verhindern helfen sollen. Kritik gibt es reichlich, u.a. dass die Analysen „in Formeln und Code gegossene Vorurteile“ seien.  Personenbezogene Daten sollen hier jedoch keinen Eingang finden.(8)

Diese Vorgabe soll offenbar nicht für die oben benannten, vorgeschlagenen Smart Contracts zugunsten der KFZ-Versicherer gelten. Hier wird ein kontinuierlicher Fluss von Bewegungs- und Standortdaten sowie Informationen über das Fahrtverhalten eingefordert, um Verhaltensweisen, welche noch nicht einmal als Ordnungswidrigkeit oder gar Straftat eingeordnet werden können, mit einer Art Vertragsstrafe beantworten und den Versicherungsnehmer wieder zum gewünschten Verhalten anhalten zu können. Die Daten sollen zudem der Bestimmung der Prämienhöhe dienen.

Eine derartige Entmündigung, gar Betreuung des Versicherungsnehmers ist vor den verfassungsrechtlich verbürgten Freiheitsrechten nicht haltbar. Wo die Polizei auf eine Gefährderansprache zum Zwecke der Verhinderung erwarteter Straftaten beschränkt ist, sollen Smart Contracts bereits unerwünschtes Verhalten verhindern oder beantworten und damit den Paternalismus im Privatrecht einführen.

In Anlehnung an das vorbenannte, sog. Predictive Policing werden solche  Versicherungsvertragskonstrukte “Predictive Policy” genannt.

V. Erstellung von für alle Nutzer einsehbaren Personenprofilen

Wie bereits mehrfach darauf hingewiesen worden ist, erfolgt die Speicherung von Daten auf einer Blockchain – und damit auch in Smart Contracts – nicht in vertraulicher, sondern in für Dritte einsehbarer Form. Ein Pseudonym oder sonstige Verschleierungsversuche schützen den Betroffenen nicht vor den Folgen des sich aus den Daten ergebenden, öffentlichen, immer konkreter werdenden Personenprofils. Man bedenke nur die stetig wiederkehrende Speicherung der morgendlichen Fahrtaufnahme- und abendlichen Fahrtbeendigungsdaten.

Die Blockchain bedeutet nach herrschender Auffassung Unveränderbarkeit und damit Ewigkeit der Daten. Auch wenn der Name, eine Versicherungsnummer oder die Prämienhöhe für Dritte nicht unmittelbar erkennbar ist, so ist doch die dahinterstehende Person anhand der gespeicherten Orts- und Zeitdaten einem konkreten Wohnort und einem Arbeitsort zuordn- und damit bestimmbar, mit fortschreitender Zeit womöglich bestimmt. Lebenslang.

VI. Unverhältnismäßigkeit des paternalistischen Eingriffs

Die Überwachung des Versicherungsnehmers durch Smart Contracts ist nicht nur vor zivilrechtlichen und strafprozessualen Vorschriften problematisch, sie verstößt auch umfassend gegen Datenschutzvorschriften.

Bei Standort- und Bewegungsdaten, die zweckgebunden, i.e. zur Bestimmung der Prämienhöhe oder der Entscheidung über die Fahrzeugsperrung gesammelt und herangezogen werden, handelt es sich um personenbezogene Daten.

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten sind nur zulässig, soweit das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Nach § 4a Abs. 1 BDSG ist die Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. An der Freiwilligkeit einer Einwilligung des Versicherungsnehmers in die dauerhafte Oberservation und ewige Datenspeicherung durch den Versicherer bestehen ernstliche Zweifel. Erst recht bestehen große Zweifel, wenn es sich um ein Pflichtversicherungsverhältnis handelt, welches nicht wie der Datenbestand auf einer Blockchain nach herrschender Auffassung  ewig besteht.

Die Einwilligung bedarf zudem gemäß § 4a Abs. 1 S. 3 BDSG der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Die Schriftform verkörpern Smart Contracts per se nicht. Eine Verweisung des technisch nicht versierten Versicherungsnehmers, i.d.R. Verbrauchers auf den Code des Smart Contracts wird kaum angemessen sein, um der Schutz-, Aufklärungs- und Warnfunktion der Schriftform gerecht zu werden.

Liegt keine wirksame Einwilligung des Versicherungsnehmers vor, kann die Erhebung der personenbezogenen Daten nach § 28 BDSG gestattet sein. Danach ist das Erheben und Speichern personenbezogener Daten für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, soweit keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Betroffenen der Erhebung oder Speicherung entgegenstehen. Eine Abwägung der Interessen des Versicherers an der Fahrtüberwachung zur Sicherung der Prämienzahlung (in bestimmter Höhe) und des betroffenen Versicherungsnehmers an der Nichtüberwachung fällt eindeutig zugunsten des Versicherungsnehmers aus. Zu schwer wiegen die oben bezeichneten Rechtsverstöße und geschaffenen Gefahren für den Versicherungsnehmer durch die Überwachungsmaßnahmen.

Das Interesse des Versicherers an der Prämienzahlung kann auch durch eine automatische Textmitteilung nach Fälligkeit mit Zahlungsfrist gemäß § 38 VVG und Hinweis auf die Nichteintrittspflicht im Versicherungsfalle bzw. Kündigungsrechte des Versicherers befriedigt werden. Weder Überwachung noch Sperrung sind notwendig um den Interessen des Versicherers angemessen gerecht zu werden.

Eine nachträgliche Gefahrerhöhung hat der Versicherungsnehmer dem Versicherer nach § 23 Abs. 2 und 3 VVG unverzüglich anzuzeigen. Die Observation ist daher nur ein wie oben bezeichnetes, einseitiges Mittel der Machtausübung, welches in einem Vertragsverhältnis nichts verloren hat.

VII. Fazit und Ermahnung zur rechtlichen Prüfung

Im vorstehenden Beitrag wurden lediglich zwei auf den ersten Blick recht harmlose Beispiele des Hypes Smart Contract vorgestellt und einer groben rechtlichen Prüfung unterzogen. Ein

ausführliches rechtliches Gutachten würde den Rahmen der hier lediglich zur Information angedachten Beiträge sprengen.

Smart Contracts sind, ungeachtet ihrer Anwendungsbestimmung und zweifelhaften technischen Realisierbarkeit auf einer Blockchain, zunächst einmal nur Gedankenkonstrukte, die gegen geltendes Recht verstoßen und ein Recht des Stärkeren etablieren. Im Falle der Realisierung würden insbesondere Verbraucher entrechtet, bevormundet und gezwungen werden, sich den Wünschen einer übermächtigen Person des Privatrechts unterzuordnen. Diese Person würde sich selbst, in widerstandsausschließender Form, mehr Eingriffsbefugnisse als den Strafverfolgungsbehörden und Gerichten je zur Verfügung stehen würden einräumen. Zu allem Überfluss würden von ihr Personenprofile erstellt und in einer Datenbank geteilt, die für eine nicht bestimmbare Zahl von Nutzern womöglich auf ewig einsehbar ist.

Elektronische Verträge können nur dann rechtliche Bedeutung erlangen, wenn sie alle Vertragsparteien in gleichem Maße an der elektronischen Rechtsdurchsetz- bzw. Rechtsvollziehbarkeit teilhaben lassen. Schwerwiegenden Fehlern elektronischer Verträge muss beige-kommen werden können, mindestens mit einer gemeinsamen Abbruchmöglichkeit für die Vertragsparteien.

Wer die Digitalisierung von Verträgen bewirbt und solche erstellt, ist zur Prüfung und Zugrundelegung geltenden Rechts verpflichtet. Die anhand vorbezeichneter Beispiele näher beleuchtete Idee von Smart Contracts wäre allenfalls ein Fall für die Berufshaftpflichtversicherung.

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Fußnoten:

*Ursprünglich am 27. März 2017 auf der Kanzleiwebsite veröffentlicht.

(1) http://www.lto.de/recht/kanzleien-unternehmen/k/smart-contracts-digitale-vertraege-computer-rechteuebertragung/

(2) http://www.computerwoche.de/a/blockchain-im-einsatz,3316539

(3) Beispielhaft: BGH, Urteil vom 5. Mai 2004 – IV ZR 183/03, Rn 26; Urteil vom 6. Juni 1990 – IV ZR 142/89 – VersR 1990, 881 unter III; BGHZ 79,156, 158 f.

(4) https://blog.kaspersky.de/social-engineering-das-hacken-des-menschlichen-betriebssystems/2186/

(5) BGH, Urteil vom 16.10.2003, Az.: IX ZR 55/02, u. a. in: NJW 2004, 217 ff.

(6) BGH, Urteil vom 16.10.2003, Az.: IX ZR 55/02, u. a. in: NJW 2004, 217 ff. BGH, NJW 1978, 1854

(7) http://www.rodorf.de/02_stpo/07_4.htm

(8) https://www.wired.de/collection/life/predictive-policing-was-einst-hollywood-vorbehalten-war-ist-bei-der-polizei-nun

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